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陈三潮总监
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- 2008-03-23
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发表于 2008-06-26 16:23
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1 引言³}*æ Ebbs.3c3t.com|Pµ_\qð,µ¾
随着《建设工程安全生产管理条例》的实施，监理在安全生产方面的工作也越来越多，背负越来越多的责任，责任有无限扩大倾向，甚至成为推卸责任的对象或牺牲品。在本质上，监理是受业主顾请对工程进行管理服务的，监理的权力来自业主。我国法律中没有规定业主在工程施工过程中的安全责任，只有质量责任，所以业主只授权监理以质量监理的权力，无法授权安全监理的权力。但相关法规又规定了监理的安全监理责任，所以监理的安全责任与权力存在着错位问题，权力与责任不统一。业主不用负有施工安全责任，而安全监理责任却使监理变成受业主顾请对施工安全负无端的责任。究竟业主要不在工程施工安全上负有一定责任，监理安全责任的权责错位问题如何解决，这里作一下探讨。³}*æ Ebbs.3c3t.com|Pµ_\qð,µ¾
2 业主承担安全责任的前提³}*æ Ebbs.3c3t.com|Pµ_\qð,µ¾
工人的意外或事故，首先由工程承包商承担直接责任。这是由法律规定，并且是无可非议的。然而，业主作为工程的所有人，其为了完成工程建造，把工程建造发包给承包商，相当于业主通过与承包商签订工程承揽合同，再由承包商雇请工人为其完成工程建造这个特定的工作。如果工人在施工中发生意外或者发生事故，尽管工人不是与业主直接发生劳动合同关系，实际上业主也间接地接受了工人的劳动服务，承受了工人劳动成果的带来的利益。显然工人的意外或事故的发生与业主存在着因果联系，工人与业主也存在利益关系。由于业主是整个工程的所有人、组织者、受益人，所以说业主在工程施工过程中完全没有责任在道理上说不通，这是业主承担安全责任的前提。³}*æ Ebbs.3c3t.com|Pµ_\qð,µ¾
3 业主承担安全责任的法理基础³}*æ Ebbs.3c3t.com|Pµ_\qð,µ¾
那么，既然有了让业主承担安全责任的前提条件，能否也可让业主对工人的意外或事故承担一定责任呢？通过上面的分析可知：业主应该承担一定责任！显然地，业主在施工安全上什么事都不做，什么责任都不用负，而由承包商和监理单位承担全部安全责任，实在有违合同公平、社会公平原则，不利于保护各方的合法权益。业主在施工安全方面应承担什么责任呢？我们可从“物权”、“侵权行为”以及有关国家法律的“雇主责任”得到启示。³}*æ Ebbs.3c3t.com|Pµ_\qð,µ¾
3．1 物权（基于物权上的义务）³}*æ Ebbs.3c3t.com|Pµ_\qð,µ¾
业主是工程的所有人，也即工程的物权人。有权利就有义务，《物权法》规定，物权的行使应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。工人有人身安全不受侵害的权利，对于业主就有义务保障工人的人身安全。工人有人身安全的权利，工人就有人身权利的请求权，甚至要求业主积极作为，保障其人身安全。如工人在工地受到伤害，这种伤害不论业主是否存在过错，业主就会因为其物权而产生债务，债权人就是工人，工人就有债权的请求权，要求业主为其过错或无过错承担责任。³}*æ Ebbs.3c3t.com|Pµ_\qð,µ¾
3．2 侵权行为³}*æ Ebbs.3c3t.com|Pµ_\qð,µ¾
侵权行为是民事主体违反民事义务，侵害他人合法权益，依法应当承担民事责任的行为。侵权行为的归责原则有过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则。³}*æ Ebbs.3c3t.com|Pµ_\qð,µ¾
3．2．1 无过错责任³}*æ Ebbs.3c3t.com|Pµ_\qð,µ¾
在我国，行为人是否构成侵权，从《民法通则》第106条第3款规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”可知，是否有过错不要构成侵权的必要条件，而要看法律的具体规定。该条款的立法原意是保护无辜的受害人，即使致害人内心没有故意或者过失，但对他人造成损害的，也应对受害人予以救济。由于业主是工程的所有人、组织者、受益人，工人的意外或事故的发生与业主存在着因果联系，工人与业主也存在利益关系，业主应当对自己建造的工程承担安全义务，并注意工程施工安全。显然，只要工程发生了意外或事故，业主与承包商对工人构成共同侵权，而不管业主在工程意外或事故中是否有过错。有一个问题是，我国现行法律法规不可能对所有民事侵权行为都作出规定，有的规定反而排除了受害人对侵权人请求赔偿的权利。建筑安全意外或事故即是这种情况。³}*æ Ebbs.3c3t.com|Pµ_\qð,µ¾
3．2．2 过错责任³}*æ Ebbs.3c3t.com|Pµ_\qð,µ¾
工程业主及工程建设其他参与主体的行为具有违法性，并且主观上有过错，客观上造成了损害的后果，因果关系明确清晰，其行为便符合我国侵权损害赔偿的要件，就是过错责任，是损害赔偿。由此，便发生业主和其他侵权主体对受害人承担的是连带赔偿责任还是一般过错赔偿责任的问题。如果建设单位本身存在侵权行为（避如：未领取施工许可证，超常规地要求赶工、高温暴晒之下仍要求不停止施工，对监理单位提出停工建议不予支持等），且在侵权时与其他侵权责任主体在侵权时有意思联络或对他们所造成的共同损害结果应当预见、认识，但因为疏忽大意和不注意而导致损害后果发生，这种情况便构成我国《民法通则》第130条规定的：“两人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”³}*æ Ebbs.3c3t.com|Pµ_\qð,µ¾
3．2．3 公平责任³}*æ Ebbs.3c3t.com|Pµ_\qð,µ¾
公平责任，又称衡平责任。当事人的法律地位平等，经济利益上等价，同时也要求当法律上的平等和经济利益上的平衡受到破坏时，需要通过民法及时判令当事人承担民事责任的手段来加以调整，籍以此修复被破坏的平等和平衡关系。在一方或双方有过错时，用过错责任来调整当事人之间的关系是必要的，但如果当事人均无过错，就需要通过公平责任在当事人之间合理分担自己的损失，从而维护当事人之间的经济利益上的平衡。业主或承包商本身没有过错行为，仅因受害的工人拥有基于权利的请求权，则业主与其他侵权主体均有义务按民事责任的公平原则向受害人的工人作出经济补偿。³}*æ Ebbs.3c3t.com|Pµ_\qð,µ¾
3．3 雇主责任³}*æ Ebbs.3c3t.com|Pµ_\qð,µ¾
雇主责任之法律制度的产生，如同其他法律制度，是基于现实生活中的客观需要。雇主责任制度是随着雇用制度的发展而发展形成的。在古罗马，法律上有资格雇用他人者必须是自由人的罗马人，受雇的人则是没有法律人格的奴隶或家子。在这种情况下，对于受雇人因实施侵权行为而给他人造成的损害，雇主必须当然地，无条件地承担赔偿责任。在这里，大家不能狭义地把雇主理解为承包商，这样理解只对一半。雇主英文一般用“employer”，但这里并没有用这个词，而是用“master”，意为“主人”、“掌控者”，是能对加害人（承包商）的活动作出指示和控制的人。按这个意义，雇主包括了业主。³}*æ Ebbs.3c3t.com|Pµ_\qð,µ¾
在社会未出现分工之前，房屋的主人（雇主）是自行建造房屋的。随着社会分工的出现，房屋的主人（雇主）请人帮自己建造房屋。本来，房屋主人（雇主）应亲自进行自己的房屋建造事务，既然他不这样做，而是雇请承包商帮助自己处理事务，那么承包商就替代了房屋主人（雇主），承包商应当像是房屋主人（雇主）之另一自我，是他的手臂的延长。所以，承包商在执行工程承揽事务过程中之过错，理应在法律上视为如同房屋主人（雇主）自身之过错。在英美法系国家司法实践中，就是这样做的，即把业主纳入雇主范畴。³}*æ Ebbs.3c3t.com|Pµ_\qð,µ¾
在美国，依据1970年颁发的《职业安全与健康法》（Occupational Safety and Health Act：OSHAct1970）规定，每个雇主都应遵守下列要求：①必须为每个雇员提供没有被认为对雇员造成或可能造成死亡或严重生理伤害危险的工作和工作场所；②必须遵守根据本法令颁布的职业安全卫生标准。按照《职业安全与健康法》的规定，业主和总承包商要承担相当大的安全责任风险。从近一二十年涉及建筑安全的法律诉讼案例看，建筑伤亡事故的最终法律责任和巨额赔偿，有相当大的部分落到了业主身上，令到业主不得不非常重视施工安全问题。³}*æ Ebbs.3c3t.com|Pµ_\qð,µ¾
关于雇主是否必须具有过错才应承担雇主责任的问题，各国立法和判例的规定有所不同。英美法系国家和法国采用无过错责任。与此相反，德国侵权法规定，侵权责任原则上必须以侵权人具有过错为前提。过错责任的基本思想是，在于只有在加害人违反应尽之注意义务，实施违法行为时才应由他承担赔偿责任。事实上，在许多领域，德国法律规定的雇主过错责任已经被司法判例取代或修正了。雇主基本失去了免责的可能性，他必须将其履行辅助人的过错视为自己的过错，无条件地承担赔偿责任。³}*æ Ebbs.3c3t.com|Pµ_\qð,µ¾
4 现行法律法规对业主的安全责任规定的缺失³}*æ Ebbs.3c3t.com|Pµ_\qð,µ¾
法律规范有成文法和不成文法，我国执行的是成文法，而在英美国家不成文的法理、判例、行为习惯也可以是法院判案的依据。虽然要求业主承担安全责任有法理基础，但由于我国执行的是成文法，所以要求业主承担安全责任还必须具备法律依据。然而我国现行法律法规对业主安全工作的规定寥寥无几，对业主的安全责任未作明文规定，施工安全普遍被认为是承包商的事，而业主往往只关心工程质量、进度和投资问题，因而经常出现拖欠工程进度款或迫使承包商抢进度、赶工期而漠视施工单位人员安全的情况。这是的确是一个严重法律漏洞。³}*æ Ebbs.3c3t.com|Pµ_\qð,µ¾
4．1 难以追究业主的过错责任³}*æ Ebbs.3c3t.com|Pµ_\qð,µ¾
我国建筑安全生产责任以严格责任为原则。如果业主行为违法，则需负上过错责任，可惜目前我国的法律法规要求业主在施工安全方面做的工作极少，所以难以追究业主的过错责任。³}*æ Ebbs.3c3t.com|Pµ_\qð,µ¾
4．2 难以追究业主无过错责任³}*æ Ebbs.3c3t.com|Pµ_\qð,µ¾
无过错责任是现代民法的通例，也是社会公平的一种体现。无过错责任的构成要件是：①损害事实的客观存在。②有法律条款的明文规定，不能构成无过错责任；同时，没有法定的免责事由不能免责。③特殊侵权行为与损害事实之间存在因果关系。④行为人不必过错。虽然，我国《民法通则》第106条第3款规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”从要件看，要求业主承担无过错责任是成立的，但法律没有规定业主要对施工安全负责，反而《安全生产法》规定了生产经营单位负责本单位的安全生产，《建筑法》则规定了施工现场的安全由建筑施工企业负责。这些规定相当于排除工人对业主的赔偿要求，所以在司法实践中，工人想从业主那里得到赔偿困难重重。³}*æ Ebbs.3c3t.com|Pµ_\qð,µ¾
4．3 难以追究业主的公平责任³}*æ Ebbs.3c3t.com|Pµ_\qð,µ¾
公平原则一方面是社会公平的体现，另一方面符合商业道德的要求。安全责任全由承包商和监理单位承担，有违公平原则，不利于维护和平衡工程参建各方之间的利益，影响工程的顺利建设，甚至危害社会的和谐建设。假设工人在工程中遇到意外，但无论工人自己、施工单位或业主都没有过错，但损害的事实存在。如果施工单位和业主都以无过错为由推卸负责，可能的后果是工人吃了哑巴亏，感觉很冤，做出极端行为来维护自己的权益，这样对承包商、业主和社会都没有好处。³}*æ Ebbs.3c3t.com|Pµ_\qð,µ¾
最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第157条规定，“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益，进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。”按前面的分析，业主其实是承受了利益的，业主与承包商共同对工人构成了侵权。退一步说，即使法院不要求业主承担无过错责任，要求业主按公平原则承担一部分责任也没有什么不妥。公平责任原则只是既不能适用过错责任原则又不能适用无过错责任原则的情况下方可在法律有原则性规定的范围内适用。而且业主在多大程度上负公平责任，法官有很大自由裁量权。在司法实践中，由于赔偿额过低，诉讼成本太高，诉讼太难（工人的弱势），业主通常都会逃掉公平责任，造成现实上的不公平。³}*æ Ebbs.3c3t.com|Pµ_\qð,µ¾
5 业主安全责任规定缺失的原因³}*æ Ebbs.3c3t.com|Pµ_\qð,µ¾
业主安全责任规定缺失有历史原因，也有现实原因。一方面，我国法律长期以来未确立物权的概念。承认物权相当于承认由于物权而引起的债的关系。业主是建筑物的物权人，业主通过施工企业间接地接受工人的劳动服务，业主对工人就产生义务（债务）。虽然现在《物权法》已经颁布，但也缺乏业主（物权人）对工程安全意外或事故的有关条款，一系与之配套的法律法规（如民法典、债法）还未出台，工程施工安全方面的法律法规还有待完善。另一方面，我国很大部分工程的建设方是政府，当工程的建设方是政府的时候，向业主索赔实际等于向政府索赔，所以在安全生产立法和法院判案的时候很难取舍。³}*æ Ebbs.3c3t.com|Pµ_\qð,µ¾
6 结论与对策³}*æ Ebbs.3c3t.com|Pµ_\qð,µ¾
通过上述分析可知，业主承担工程施工安全责任有法理基础，体现社会公平原则。事实上，美国在《职业安全与健康法》颁布前，安全生产水平也不高，安全事故频发。而《职业安全与健康法》颁布后，促使业主从根本上注意安全生产，使安全生产形势有了根本好转。³}*æ Ebbs.3c3t.com|Pµ_\qð,µ¾
权力和责任是矛盾的统一体，由于我国法律中只规定业主的质量责任，而没有规定业主的在施工安全上的责任，所以在实践中，业主对监理在质量方面的措施是基本支持的，但对监理在安全方面的措施却爱理不理，原因就是业主没有安全责任，所以法律应当规定业主的安全责任及相应工作。³}*æ Ebbs.3c3t.com|Pµ_\qð,µ¾
那么业主在工程施工前或施工过程中应该做些什么工作呢？笔者认为业主所应做的工作是：在工程中派出安全代表，参加工地安全生产工作会议；提醒或要求承包商采取必要措施保障施工安全、工人的安全及其健康；不得明示或暗示承包商降低施工安全标准；要求承包商接受监理工程师的安全指导；要求承包商遵从监理工程师发出的安全指令；配合监理工程师在安全方面的措施；参加由监理工程师组织，并由各方参加的工地安全状况的定期检查等。 ³}*æ Ebbs.3c3t.com|Pµ_\qð,µ¾
只有明确了业主在建筑安全生产的责任和工作，业主对监理单位的安全监理受权才有法律上的依据，业主则通过订立施工合同和监理合同，向施工单位和监理单位明确其安全责任，工程参建各方承担应该承担的责任。³}*æ Ebbs.3c3t.com|Pµ_\qð,µ¾
监理是企业，与质量安全监督机构不同，法律规定了其质量安全监督责任的同时也规定了质量安全监督的权力，其权力和责任是统一的。如规定了业主的安全责任，业主又通过订立合同委托了监理的安全监理权力，并使之承担了安全监理责任，则监理的安全监理权力和安全监理责任也将统一，如此“安全监理责任”错位问题将得到解决。当然安全监理合同如何订立需进一步讨论，但相信通过探索实践和市场调节，将很快得到完善。另外，如果担心工程的业主是政府部门，并使之也承担安全责任，则可通过成立项目法人、通过项目代建企业代理工程建设或通过公开招标购买房产的办法解决。³}*æ Ebbs.3c3t.com|Pµ_\qð,µ¾³}*æ Ebbs.3c3t.com|Pµ_\qð,µ¾引自： 势渐痿 http://blog.zhulong.com/1986204³}*æ Ebbs.3c3t.com|Pµ_\qð,µ¾
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