对建设工程总承包合同文件组成的完整性和设定合同生效前置条件的正确性的研究(下)VζR8L¢bbs.3c3t.com,<Ëâg²
(四)建设工程总承包合同的实质要件 VζR8L¢bbs.3c3t.com,<Ëâg²
检验建设工程总承包合同完整性的尺子有二把,其一是构成建设工程总承包合同文件完整性的形式要件,其二是构成建设工程总承包合同内容完整性的实质要件,只有同时达到上述二个标准的建设工程总承包合同才是一个完整的合同。 VζR8L¢bbs.3c3t.com,<Ëâg²
建设工程总承包合同的实质要件有四个,即对标的的描述正确无误、对当事人权利义务的约定平衡公正、合同执行科学有序和合同文件和谐统一。 VζR8L¢bbs.3c3t.com,<Ëâg²
1.对标的的描述正确无误。 VζR8L¢bbs.3c3t.com,<Ëâg²
对于建没工程,这是一个很高的要求,需要付出艰巨的努力,鲜有一个建设工程在执行过程中不对标的作出更正的,这里所说的是对标的描述的基本要求。 VζR8L¢bbs.3c3t.com,<Ëâg²
1)建设工程是一个综合性的标的,很可能同时包括工程性、货物性和劳务性的内容,对工程性、货物性和劳务性标的的描述在客观上都有小同的要求,有不同的构成要件,对比,联合国、世界银行,亚洲开发银行等国际机构编写的“采购指南”和雅迪克的相关文件都有所规定,建设工程总承包合同中对标的的描述文件应该体现和满足上述要求。 VζR8L¢bbs.3c3t.com,<Ëâg²
对于一般总承包建设工程和交钥匙总承包建设工程,应该明确地标明现场位置,工程范围、适用的技术规定和标准,工程目的,其中对于交钥匙总承包工程还应标明主要的运行指标;对于施工总承包工程应该提供尽可能齐备和确定的图纸。对施工总承包建设工程中的设备等货物采购的内容,应该明确标明名称、规格、型号,如有特殊要求的,应该在雇主要求中明确规定对货物的性能、质量等指标的要求,以便承包商能在投标书中标明具体的设备选型乃至生产厂商,对于建设工程总承包中劳务采购的内容,如交钥匙总承包工程中的运行指导和对雇主方人员进行相关技能培训,必须对承包方派出人员的资质和运行成本的分配方案作出明确的描述,以便总承包商在投标书中作出回应。 VζR8L¢bbs.3c3t.com,<Ëâg²
综上所述,对建设工程标的所包括的各种内容的采购要求,都必须在标的描述性文件中作出确定的、可操作的和无以混淆的规定。 VζR8L¢bbs.3c3t.com,<Ëâg²
2)建设工程是一个社会性的标的,建设lT程的合理性和先进性直接关系到国家和社会资源的利用效率,建设工程对环境和相邻财产权属所有人的影响更是直接关系到社会、公众的利益。,因此建设工程施工总承包对标的描述中针对上述部份的内容,凡国家有法定的审批程序的应该揭示业已通过的相关程序,凡对施工有特殊要求的,应该在规范要求中进行详细的描述。一般总承包和交钥匙总承包的雇主要求应该详细地列明国家对环境保护和资源利用效率方面与本工程有关的规定和国家对这部份图纸和施工质量的审批和验收要求,以便总承包商在投标书中作出回应,对总承包商上述涉及国家社会、公众利益部份所作出的技术回应的评估,应该成为中标的重要条件之一。 VζR8L¢bbs.3c3t.com,<Ëâg²
建设工程是一项百年大计,对资源利用、环境保护和投资者的经济效益有深远的影响,加强对于建设工程的文件形成过程中各个环节的审查是一个重大的课题。其中,对于已经进入招标程序的建设工程,在招标阶段,承包商做好对招标文件中关于标的描述性文件的质疑工作,在投标阶段,雇主做好对承包商投标书中对标的描述性文件的质疑对于提高标的描述正确无误的程度有着重要的作用。建没工程开工以后,当事人双方及时发现,解决对标的描述中的错误,并且通过书面文件予以更正,对于提高标的施工质量也是重要的。 VζR8L¢bbs.3c3t.com,<Ëâg²
2.对当事人权利义务的约定平衡公正。 VζR8L¢bbs.3c3t.com,<Ëâg²
建设工程总承包合同对当事人之间权利义务关系的约定应该平骑、公正、透明和便于操作,菲迪克为此付出了很大的努力,并且在部分菲迪克条款中取得了硕果,笔者将右以后的各篇专题文章中予以系统笛阐述。对当事人权利义务的约定捏否平衡公正是判断建设工程总承包合同完整性的一个方面,对当事八权利义务的约定平衡公正是建设工程总承包合同重要的实质要件之一。VζR8L¢bbs.3c3t.com,<Ëâg²
3.合同执行科学有序。针对建设工程交付具有检验环节多,验收社会化和交付可以采用多种方式的特点,建设工程总承包合同必须列合同在技术上的执行程序予以科学的规定,菲迪克条款对此有具体的规定,将在以后的论文中予以剖析。现就对合同执行科学有序的基本要求概述如下:VζR8L¢bbs.3c3t.com,<Ëâg²
1)对上道工序转入下道工序的程序有明确规定。如材料的启用、隐蔽工程的复盖、设备的投入安装,设备单机试验、设备联动试验等。 VζR8L¢bbs.3c3t.com,<Ëâg²
2)对每一检验环节的执行程序有明确规定。 VζR8L¢bbs.3c3t.com,<Ëâg²
3)对施工过程中发现问题的处理程序有明确规定。 VζR8L¢bbs.3c3t.com,<Ëâg²
上述程序是对建设工程施工质量进行全面控制和管理的保障。 VζR8L¢bbs.3c3t.com,<Ëâg²
此外,为保障建设工程双方当事人的合法权益,对商务条件的执行程序也应该予以科学的规定,菲迪克为此做了大量的工作,其中有部份内容在菲迪克条款中有规定,笔者也将在以后的论文中予以解决。商务条件的执行有序包括雇主开立支付保证、雇主支付预付款、总承包商开立履行保函、总承包商开立预付款保函,工程进度款的支付、工程支付凭证的形成、增加的工程歇的支付、相应的签证单的形成等一系列与双方的利益发生密切关系均事项的执行次序,对合同执行在呈序上有合理的规定也是判断建设工程总承包合同的完整性的实质要件之一。 VζR8L¢bbs.3c3t.com,<Ëâg²
4.合同文件和谐统一。 VζR8L¢bbs.3c3t.com,<Ëâg²
建设工程总承包合同文件的和谐统一包括工程总承包的发包方式与合同标的描述文件的和谐统一。合同标的确定方式与定价方式的和谐统一。 VζR8L¢bbs.3c3t.com,<Ëâg²
1)工程总承包的发包方式与合同标的描述文件的和谐统一。 VζR8L¢bbs.3c3t.com,<Ëâg²
如果工程采用施工总承包的发包方式,则与之相匹配的标的描述文件是技术规范和图纸,其中图纸应该是施工图,菲迪克认为采用施工总承包形式发包工程,并不排斥总承包商承担部份施工设计任务,比如对建筑和公共交通工程的配筋设计等,关键在于对图纸的审定权和对工程变更的决定权的归属,如果上述权利在雇主,则应该认定为施工总承包,雇主应该提供大部份的施工图,交给总承包商设计的一般是少量雇主认为应该发挥承包商优势的施工详图,对此,合同文件也应该包括详细的由雇主提出的设计要求。如果工程采用一般总承包或交钥匙总承包方式,则与之相匹配的标的描述文件是雇主要求,其中交钥匙总承包工程的总承包方对工程投入使用后的运营指标负有更大的责任,因此雇主要求不宜过细,以赋于总承包商相对于一般总承包商更大的设计自主权。 VζR8L¢bbs.3c3t.com,<Ëâg²
2)合同标的确定方式和定价方式和谐统一。 VζR8L¢bbs.3c3t.com,<Ëâg²
合同标的确定方式与工程价款毫价方式之间的对价关系是一个仅欠于雇主的支付义务和承包商交付台同标的义务问的对价关系的一个基本对价关系,对于雇主和承包商的利益非但是至为重要而且很可能巳决定性的。合同标的确定方式的核心是图纸与工程变更的决定权的归属,菲迪克认为如果上述决定在雇主,如采用施工总承包发包方式,则不宜采用固定总价的定价方式。因为让承包商以一个业已固定的工程总价去相对一个最终由雇主确定的标的显然对于总承包商是公正的。如果雇主提高标的质量标准和扩大标的范围,承包商将无以在工程价款上得到补偿,无疑承包商面临着巨大的风险,因此菲迪克条款认为施工总承包应该采取固定单价的定价方式,使承包商在雇主扩大标的范围或提高标的质量时有权按约定的单价得到补偿。菲迪克认为如果上述决定权在雇主与总承包商之间有明确的分配,则可采取固定总价的定价方式,如采用一般总承包或交钥匙总承包发包方式,雇主对标的提出雇主要求,具体的设计权归属于总承包商,承包商对雇主负有其交付的合同标的必须符合雇主要求的义务,雇主则应作出不更改雇主要求和不对总承包商的没计进行实质性审查的承诺,这就是采用固定总价定价方式的基本前置条件,理解上述固定合同总价的适用条件对于承包商和雇主维护其合法权益都十分关键。笔者了解到我国的对外承包企业在过去和现在邬有以一个确定的不能变动的固定总价去对应一个不确定的标的的情况,而且雇主对图纸有审批权,对工程范围有变更的权利,无可置疑地订以认定这样的合同条件隐含着承包商极大的风险。在先行确定发生壬何情况都不能变动的固定总价,即在工程价款上完全包死,而合同标的的范围,适用的技术规范都没有完全确定,且雇主对总承包的设计有绝对的审批和决定权的极端情况下,最终的工程成本仅因为雇主对承包商的设计方案、图纸的变更致使超过固定总价逾百分之十甚至更大的可能性是完全存在的,一个几亿美元的工程仅就上述合同条件在对价上的严重失衡而隐含着数千万美元的风险,在国际建设工程总承包市场激烈竞争的条件下,上述风险非但吞食了承包商为数不多的预期利润和不可估计的费用,而且还可能给总承包商带来巨大的亏损。VζR8L¢bbs.3c3t.com,<Ëâg²
上述对价关系的失衡在总承包商对标的有决定权或有机可乘的情况下也会对雇主带来隐含的风险,笔者曾遇到雇主在雇主要求中对标的描述得不充分,合同规定对总承包商的设计,总承包商需向雇主备案,但雇主无权作实质性审查,最后导致承包商在设备选型上以次充好,给雇主带来损失的案例。在采用固定总价的情况下,上述建设工程总承包合同条件的诗计县符合菲迪克条款的,也是公正的,问题出在雇主提供的标的描述文件上的瑕疵。没有对设备尤其是主要设备在描述卜进行全面的定位,致使承包商有机可乘。如果出现没有或仅有非常简单,无法对标的进行有效定位的雇主要求,在固定总价的情况下任由承包商进行设计的极端情况,则属于标的确定方式和工程价款定价方式在对价关系上的失衡,这种情况在一般的承揽合同中多见,在建设工程总承包合同中是很少出现。除非有雇主方工作人员受贿等非正常情况。 VζR8L¢bbs.3c3t.com,<Ëâg²
综上所述,建设工程总承包合同文件的和谐统一尤其是合同标确定方式与定价方式的和谐统一对于合同当事人的利益有重大的影响,是判断建设工程总承包合同的完整性的不可忽略的实质要件。VζR8L¢bbs.3c3t.com,<Ëâg²
二、对设定建设工程总承包合同生效前置条件的研究VζR8L¢bbs.3c3t.com,<Ëâg²
建设工程非但对雇主是一项百年大计,而且关系到社会、大众乃至国家的长期利益甚至是核心利益,即使是私人投资的建设工程,也必然关系到对有限的自然资源和社会资源的配置、整合和利用的效率,因此国家对建设工程进行严格的有效控制,关系到资源利用的合理性和利用的效率,对国计民生有着重大的影响。对建设工程总承包合同生故设置必要的前置条件非但关系到当事人的利益,也是国家对建设工程进行控制和规范建设工程市场的一个必要环节。从广义看,建设工程总承包合同生效的前置条件至少应该包括以下环节。 VζR8L¢bbs.3c3t.com,<Ëâg²
1.建设工程的立项已经通过法定的审批程序。 VζR8L¢bbs.3c3t.com,<Ëâg²
2.建设工程的规划已经通过法定的审批程序。 VζR8L¢bbs.3c3t.com,<Ëâg²
3.建设工程的施工已经通过法定的审批程序。 VζR8L¢bbs.3c3t.com,<Ëâg²
4.建设工程的招标方式和招标文件已经通过法定的审批程序。VζR8L¢bbs.3c3t.com,<Ëâg²
5.建设工程的资金已经落实。 VζR8L¢bbs.3c3t.com,<Ëâg²
6.建设工程总承包合同主体间涉及合同生效的担保关系已经成立。 VζR8L¢bbs.3c3t.com,<Ëâg²
前四个环节涉及的是招标的合法性,各国的规定是不相同的,不在本文论述的范围。然而对于承包商,是决定是否参与投标的前置条件,从笔者收集的案例看,在国内外承包工程中,由于不了解工程所在国的相关法律,承包商化了大量的人力、财力参与了议标或邀请投标,最后因工程所在国的法律规定该工程必须进行公开招标而作废的例子有之;承包商化了大量的人力、财力参与投标并最终中了标,然而由于雇主没有获得施工许可,致使开工滞后,甚至工程被取消,致使承包商与雇主对簿公堂的例子也有之;由于工程没有通过法定的审批程序,例如没有通过环境保护当局的审批.致使工程中途被下令整顿甚至下马的例子更有之。上述各种情况除非合同有相应的生效前置条件的约定,否则必然导致承包商的损失。菲迪克推荐的投标邀请等相关文件要求雇主出具关于工程的合法性和招标方式的合法性的相关证据材料,以维护承包商的权益,承包商应该进行认真的验证。慎重地参与投标,是承包商合理控制项目前期开发费用的一个重要手段。后二个环节是本文以菲迪克推荐的设定建设工程总承包合同生效前置条件的原则为出发点进行论述的重点。VζR8L¢bbs.3c3t.com,<Ëâg²
(一)建设工程资金落实与建设工程总承包合同生效的关系 VζR8L¢bbs.3c3t.com,<Ëâg²
菲迪克认为资金不落实的建设工程不具备投入施工的条件,建设工程资金的落实必须成为建设工程总承包合同生效的前置条件。菲迪克提出在招标的相关文件中应该明示工程的资金来源,在招、投标的过程中雇主有义务回答投标人的质疑,并出示进一步的证据,在合同条件中应该规定承包商对雇主的资金安排有知情权,在合同执行中有权随时了解雇主的资金落实情况,(见菲迪克条款2.4款)以预先控制收不到工程价款的风险。现就不同资金来源工程的相应资金来源已落实的凭证与建设工程总承包合同生效的关系分别叙述如下。 VζR8L¢bbs.3c3t.com,<Ëâg²
1.由国家预算(含地方预算,下同)开支的建设工程。 . VζR8L¢bbs.3c3t.com,<Ëâg²
这类工程应该列人国家预算并具有相应的国家批准文件和预算项下资金的具体的投入安排。菲迪克认为由国家预算开支的建设工程,无论雇主是国家的行政部门还是项目公司,该建设工程项下资金的落实是该项目进入招、投标程序的前置条件。因此这类资金来源的工程一旦签订总承包合同,雇主的资金被认定已经落实,并应该按约定承担支付义务,预算资金的落实不应该成为建设工程总承包合同生效的前置条件。 VζR8L¢bbs.3c3t.com,<Ëâg²
2.国际金融组织(如世界银行、亚洲开发银行等)贷款项下的建设工程。 VζR8L¢bbs.3c3t.com,<Ëâg²
这类项目进入招、投标的前置条件也是该项贷款已经落实而且该 项目的招、投标必须严格按照提供贷款的国际金融组织的相应采购指南执行,并接受该金融组织的检查。该类建设工程一旦签订总承包合同,雇主的资金被认定已经落实并应该按约定承担支付义务。该贷款项下资金的落实不应该成为建设工程总承包合同生效的前置条件。 VζR8L¢bbs.3c3t.com,<Ëâg²
3.由雇主自有资金开支的建设工程。 VζR8L¢bbs.3c3t.com,<Ëâg²
雇主的自有资金一般可能有以F来源: VζR8L¢bbs.3c3t.com,<Ëâg²
1)雇主通过专项借款从金融机构贷入的资金。 VζR8L¢bbs.3c3t.com,<Ëâg²
2)雇主通过发放股票、债券等形式自行募集的资金。 VζR8L¢bbs.3c3t.com,<Ëâg²
3)雇主股本金和累积未分配利润的投入。 VζR8L¢bbs.3c3t.com,<Ëâg²
4)上述三种形式的组合,尤以第一种和第三种的组合为多。 VζR8L¢bbs.3c3t.com,<Ëâg²
无论雇主自有资金的来源如何,菲迪克认为雇主应对其有足够的资金来源负责,凡进入招标的此类建设工程都应该以资金已经落实作为准入的前置条件。该类建设工程一旦签订总承包合同,雇主的资 被认定已经落实并应该按约定承 支付义务,雇主资金来源的实际落实情况不应该成为建设工程总承包合同生效的前置条件。 VζR8L¢bbs.3c3t.com,<Ëâg²
上述三种情况属于雇主自行落实资金,菲迪克认为雇主对其资金的落实与否负有完全的责任,对雇主资金落实情况的审查应该由负责招、投标的国家行政机构或其它由国家组建的公司负责进行,承包商对此有知情权,但是,由于承包商并不参加项目的融资,因此凡是由雇主自行落实资金的建设工程项目,建设资金的落实情况不应该成为建设工程总承包合同生效的前置条件。 VζR8L¢bbs.3c3t.com,<Ëâg²
4.由承包商垫资承包的建设工程。 VζR8L¢bbs.3c3t.com,<Ëâg²
由承包商垫支承包的建设工程指的是由承包商垫支按惯例雇主应该支付的预付款,工程进度款等工程价款,之后与雇主进行结算的承包形式。菲迪克认为这种承包形式势必影响到招标的公正、公允和透明,干扰正常的建设工程秩序,因此在菲迪克发布的各类文件中从未承认过上述承包形式,是予以否定的。在我国也是禁止的。(见建设部、国家计委、财政部关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知,建房[1996J 347号文)因此不再展开讨论。 VζR8L¢bbs.3c3t.com,<Ëâg²
5.由承包商投资或参与融资的建设工程。 VζR8L¢bbs.3c3t.com,<Ëâg²
在对外承包工程中尤其在建设工程的议标项目中,要求承包商投资或参与融资的项目越来越多,在我国,要求民营企业参与建设工程的投资与建设,集投资者与承包商于一身的项目方兴未艾,研究这些项目特有的规律是一个专门的课题,本文仅就这类项目的资金落实情况与建设工程总承包合同生效前置条件的关系扼要论述如下。 VζR8L¢bbs.3c3t.com,<Ëâg²
1)由承包商投资的建设工程。 VζR8L¢bbs.3c3t.com,<Ëâg²
长期以来,由承包商投资的项目和承包商的投资形式都在发展之中,承包商投资的具体形式可以不 延伸,然而其核心都是以承包商取得项目一定时期的特许经营权为前提条件,比如最早的BOT形式就是通过承包商在建设项目建成后的一定时期对此项目(如电力、交通等)的特许经营权作为承包商收回投资的保障,与此相配套的有政府对这些项目运营后形成的产品的收购协议(如电力项目)或收费站点的设置和每个站点的收费标准(如公路项目)。以后上述投资方式的延伸都是以特许经营权为核心进行演变的结果,关系到建成后是投资者在特许权期限内通过运营该项目收回投资还是直接通过不同的转让特许经营权的形式收回投资等不同的利经营特许权收回投资的具体方式。 VζR8L¢bbs.3c3t.com,<Ëâg²
上述项目的总承包合同一般应设定以总承包商通过以特许经营权 收购协议作为担保的主要形式的 行贷款协议生效作为生效的前置条件,除非承包商有足够的资金,无须向银行贷款。 VζR8L¢bbs.3c3t.com,<Ëâg²
2)由承包商参与融资的建设工程。 VζR8L¢bbs.3c3t.com,<Ëâg²
由承包商参与融资的建设工程最常见的融资方式为卖方信贷,买方信贷和福费庭。卖方信贷是由承包商向银行借款为建设工程提供资 来源(最高为工程价款的85%)的投资方式。卖方信贷需要向贷款银行提供以其作为受益人的信用保险,而买方(即雇主)应该向承保信用保险的保险公司提供合格的担保,因此卖方信贷虽然以承包商为借款人,然而承包商能否成功地借到款项与雇主的资信和项目的潜在效益有密切的关系,因此以卖方信贷作为主要资金来源的建设工程总承包合同应设定以卖方信贷合同生效作为生效的前置条件。买方信贷是雇主以其本国的银行作为转贷银行向承包商所在国银行借款(最高为工程价款的85%)作为项目资金来源的融资方式,买方信贷的虽然以雇主为借款人,然而雇主能否成功地借到贷款与承包商的资信和能否成功地取得以贷款行为受益人的信用保险有密切的关系,因此以买方信贷作为主要资金来源的建设工程总承包合同应设定以买方信贷合同生效作为生效的前置条件。 VζR8L¢bbs.3c3t.com,<Ëâg²
福费庭一般用于进出口贸易,在建设工程中罕有使用的实例。因此不再展开论述。 VζR8L¢bbs.3c3t.com,<Ëâg²
在上述2种由承包商投资或参与融资的情况下,建设工程项目资金的落实有待于雇主和承包商在签订合同后的共同努力,和双方的资信情况以及项目预期的经济效益有密切的关系,并不能完全于归属于借款方的责任,因此,按法理应该设定相关贷款合同的生效为建设工程总承包合同生效的前置条件,并且在实践中已成为被广泛认可的国际惯例。VζR8L¢bbs.3c3t.com,<Ëâg²
三、对涉及合同生效建设工程总承包合同主体间应有的担保关系的论述VζR8L¢bbs.3c3t.com,<Ëâg²
1.雇主的支付保证和承包商的履约保函。菲迪克条款没有雇主必须出具支付保证的条款,然而由于尽管在理论上可以认定凡资金来源与承包商无关的建设工程,雇主该在招标前已经落实相应的资金,但是,实际上由于雇主资金不足拖欠工程款的情况还是大量发生,我国发生的上述性质的案例更是举不胜举。因此雇主必须出具支付保证的认识已经愈来愈成为国际上的共识,至于具体的保证形式,是采用循环使用的信用证还是采用担保的方式,也有许多有益探讨和成功的案例,我认为雇主出具支付保证和承包商出具履约保函都应该成为建设工程总承包合同生效的前置条件,退一步说,也应该成为建设工程开工的前置条件。此外,雇主的支付保证和承包商的履约保函应该互为生效的前置条件。 VζR8L¢bbs.3c3t.com,<Ëâg²
2.雇主支付预付款和承包商出具预付款保函。 VζR8L¢bbs.3c3t.com,<Ëâg²
雇主支付预付款和承包商出具预付款保函应该以建设工程总承包合同生效为前置条件。因此,雇主支付预付款和承包商出具预付款保函都不应该成为建设工程总承包合同生效的前置条件。但是,承包商能否收到预付款与其能否按期开工有密切有关系,因此在国际上形成的惯例是雇主按约定支付预付款是承包商开工的前置条件之一,与工期的计算发生因果关系,同时,雇主支付预付款与承包商出具预付款保函应该互为生效的前置条件。 VζR8L¢bbs.3c3t.com,<Ëâg²
总之,在法理上双方当事人可以建立附有条件的民事法律行为,附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效,(见我国民法通则第六十二条),在实务上,通过缔结建设工程总承包合同建立的是一个极为复杂的民事法律关系,因此从法学原理上分析,从实务需要出发,应该认定凡是在缔约时并不具备执行基础,必须在缔约后通过当事人双方的共同努力才能创造履约基础的建设工程总承包合同不能采取当事人签字即生效的做法,而必须明确地设定合同生效的前置条件。 VζR8L¢bbs.3c3t.com,<Ëâg²
所以说,建设工程总承包合同文件的完整性和设定生效前置条件的正确性非但对签约当事人有重大的利益关系,对国家、社会和大众也有重大的利益关系;对提高建设工程总承包合同执行的成功率和效率有决定性的影响,对规范建设工程总承包市场有重大的意义,是一个应该引起广泛关注的重要研究课题。VζR8L¢bbs.3c3t.com,<Ëâg²
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(作者:沈显之 上海市中建律师事务所) VζR8L¢bbs.3c3t.com,<Ëâg²
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