对建筑工程总承包合同文件组成的完整性和设定合同生效前置条件的正确性的研究（上）q½ ¢¬Wbbs.3c3t.comÆ d~»Î
建设l工程总承包合同和建设工程基程施工总承包合同的标的都是建设工程，建设工程相对其他合同标的，无论是标的本身还是标的交付过程都有特殊性，正是上述特殊性对建设工程总承包合同(含施工总承包合同，下同)的合文件组成的完整性和生效前置条件设定的正确性提出相对于其他合同更高的要求。q½ ¢¬Wbbs.3c3t.comÆ d~»Î
本文从论述菲迪克合同组成要件和分析菲迪克认定的设置合同生效前置条件的原则着手，对建设工程总承包合同文件组成的完整性和设定合同生效前置条件的正确性进行研究。 q½ ¢¬Wbbs.3c3t.comÆ d~»Î
一、对建设工程总承包合同文件组成的完整性的研究 q½ ¢¬Wbbs.3c3t.comÆ d~»Î
(一)建设工程和建设工程交付过程的特点 q½ ¢¬Wbbs.3c3t.comÆ d~»Î
1．建设工程的特点。建设工程具有固定性，综合性和社会性的特点。固定性，指的是对建没工程的投资是百年大计，建设工程竣工后构成固定资产。建设工程将运营或被使用于一个很长的时期，建设工程质量的好坏非但对业主的收益会产生持续的重大影响，而且对于社会和自然资源配置的合理性及其利用效率将产生长期深远的影响；综合性，指的是建设工程从内容看具有多样性的特点，一个建设工程项目可以包括建筑工程等工程性的内容，也可能还包括设备、配件等货物供应性的内容，甚至还可以包括设备安装人员培训等劳务性的内容，如工厂建设项目就是一个典型的兼有工程性、货物性和劳务性内容的综合标的；社会性指的是建设工程的规划、设计、选用的技术规范、施 工质量无不关系到社会和公众利益乃至相邻关系，其中建设工程的选址适用的环保指标对环境的影响就是一个突出的例子。除了以上特点外，大中型建设工程还具有范围广、规模大、投资多等特点。 q½ ¢¬Wbbs.3c3t.comÆ d~»Î
2．建设工程交付过程的特点。建设工程交付过程具有检验环节多，验收社会化和交付可以采用多种方式的特点。检验环节多，指的是建设工程的交付是一个渐进的过程，复盖了自开工至竣工验收的全过程，包括了对材料、设备、隐蔽工程、分部、分项工程等各个环节的检查和验收，没有通过前道工序的验收，不能进入下一阶段的施工，上述所有分步的验收，都不能解脱总承包商关于建设工程必须通过竣工验收(施工总承包)或竣工后验收(总承包)的责任，所有上述前道检验环节的检查资料将成为竣工验收前必备的基础条件，但不能影响对整体工程竣工验收的结果；验收社会化指的是基于建设工程的质量很可能影响到资源利用、环境保护等社会和公众的利益，因此对于涉及上述利益的工程，国家应有完善的程序进行审查和验收，其中包括对施工质量的检验，因此建设工程的交付不但是业主和承包商之间的双务行为，而且是国家代表社会和公众利益依法参与的行政行为，具有社会化的特点；建设工程交付可以采取多种方式，指的足建设工程如上述具有综合性的特点，可以包括一个建筑群体，形成若干可以单独运行的分项工程，因此根据需要可以约定对建设工程采取整体一次交付的办法，也可以约定分项分单位交付的办法，甚至在紧急的情况下可以商定采取在不影响项目基本使用功能的情况下，把某些存在问题或异议的工程辅助项目暂搁，先行验收交付工程的主体项目，以实现投资者的预期经济效益或减少由于承包商的过错给予投资者的损失。 q½ ¢¬Wbbs.3c3t.comÆ d~»Î
以上对建设工程特点和建设工程交付过程特点的分析是对建筑工程共性的分析，具体的建设工程还有其个性上的特点。基于研究建设工程总承包合同文件的完整性和设定合同生效前置条件的正确性的目的在于提高建设工程合同的可操作J生，执行的成功率和执行效率，因此研究建设工程作为合同标的的特点是开展上述研究的基本出发点。 q½ ¢¬Wbbs.3c3t.comÆ d~»Î
(二)建设工程总承包合同文件的形成过程 q½ ¢¬Wbbs.3c3t.comÆ d~»Î
建设工程总承包合同文件的形成通过要约邀请、要约、承诺和对建设工程总承包合同的执行四个阶段，现以菲迪克条款及菲迪克推荐的相关范例格式为研究的主要依据剖析建设工程总承包合同在上述各个阶段形成的文件及其法律地位。 q½ ¢¬Wbbs.3c3t.comÆ d~»Î
1．要约邀请阶段。 q½ ¢¬Wbbs.3c3t.comÆ d~»Î
1)要约与要约邀请。要约在法律E普遍被认为对要约人具有约束力。英美法系的合同法理论认为要约是当事人以满足要约条件为前置条件的与被要约人订立合同的许诺。英国合同法学者P．S．阿蒂亚认为：“要约，实际上是要约人做什么或不做什么事的一种许诺”(见P．S．阿蒂亚《合同法概念》法律出版社1982年版第41页)。我国合同法第14条规定“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：(一)内容具休确定；(二)表明经受要约人承诺，要 约人即受该意思表示约束”，说明我国的合同法虽然在对要约的定义上 采取了大陆法系的描述，但是规定 了“要约经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”。认为要约人有 义务接受受要约人对要约的有效承诺。要约邀请则仅仅是要约邀请人邀请他人向其发出要约的行为(参见合同法第15条)，要约邀请人在发出要约邀请时没有向被邀请人表示某种承诺，也不受要约邀请的约束。上述被普遍认同并成为国际惯例的合同法原理是本文论述建设工程在要约邀请阶段和以后的三个阶段形成的文件的法律地位和建设工．程总承包合同必需的合同构成要件的法律基础。 q½ ¢¬Wbbs.3c3t.comÆ d~»Î
2)菲迪克对建设工程招标阶段的定位。 q½ ¢¬Wbbs.3c3t.comÆ d~»Î
菲迪克推荐的“投标人须知范例格式”第1．5款规定：“投标人应负担编制或提交投标书招致的所有费用，包括本须知提到或隐含的视察及其它行动。”第1．6款规定“不管招标过程的作法和结果，雇主对此类费用没有责任和义务，雇主保留接受或拒绝任何投标书的权利，或取消招标及拒绝所有投标书的权利，不对任何投标人带来任何责任，也不必将雇主行为的理由通知任何投标人”。显然，菲迪克把建设工程总承包的招标行为定位为约邀请，雇主并不对任何投标费用承担支付义务，也不对任何投标人的中标作出任何许诺。我国最高人民法院认为建设工程“从发标、投标到定标，实质上是一个要约引诱到要约和承诺的过程”。(见最高人民法院经济审判庭编著的“合同法解释与适用“1999年版第1266页)，把招标阶段的性质定位为要约引诱(即要约邀请——笔者注)，与国际上形成的共识是一致的。 q½ ¢¬Wbbs.3c3t.comÆ d~»Î
3)菲迪克对建设工程总承包招 q½ ¢¬Wbbs.3c3t.comÆ d~»Î
标文件的定位。 q½ ¢¬Wbbs.3c3t.comÆ d~»Î
菲迪克编著的“招标文件的提供和使用”第(a)条提出：“投标人须知，包括描述投标者遵循的标准，以 q½ ¢¬Wbbs.3c3t.comÆ d~»Î
及提交和评估投标书的程序，该须知在雇主接受投标书后不再有用，尽管(为了方便)投标人须知可编人招标文件的第一册，但不应构成最终合同的一部分，因而不应包含授与合同后仍有关的任何内容。”(见“菲迪克合同指南”2003年版第47页)第(F)条指出：“现场的水文和地下条件有关的资料和数据，环境影响研究，以及由雇主主动进行的任何其它调查的报告。一般不构成合同的组成部份，但按照第4．10款必须提供投标人”。(见“菲迪克合同指南”2003年版第49页、4．10款指菲迪克条款的4．10款，即“现场数据”)。 q½ ¢¬Wbbs.3c3t.comÆ d~»Î
上述菲迪克对二个特定的招标文件的定位，对于雇主和承包商都有重大的现实意义，对于雇主，基于“投标人须知”不应构成最终合同的一部份，因此雇主对于投标人报价的基本要求应该在合同条件中写明，而不应该在“投标人须知”中告知，为此，菲迪克在通用条件中设定了4．1l“中标合同金额的充分性”条款，把承包商的报价建立在对现场数据的充分了解和对合同义务的充分估计的基础上，在我国，有些雇主把上述对承包商报价的基本要求写入了“投标人须知”，但是没有写入合同条件，在最后确认的合同文件中也没有“投标人须知”，导致在建设工程执行的过程中承包商以雇主提供的图纸或工程量清单不充分为由向雇主提起索赔，推脱根据“投标人须知”应由承包商自行负责的报价漏项或估计不足的责任，然而由于雇主方提供不出合约依据，最后承包商的主张经仲裁或判决被确认的案例时有发生，充分证明了菲迪克上述提示的重要性。对于承包商，由于误信雇主提供的现场数据，包括施工条件和施工对环境的影响，没有经过必要的现场考察、勘察，导至报价严重不足，然由于雇主提供的有关现场数据的文件没有列入合同文件或虽然列入了合同文件，但是根据菲迪克条款4．10款“现场数据”的规定应由承包商承担对现场数据估计不足的风险，自食疏于对现场条件复核和没有进行进一步调查、勘察的苦果，这一类案例在使用菲迪克合同条件的涉外建设工程中尤为多见。 q½ ¢¬Wbbs.3c3t.comÆ d~»Î
至于招标阶段的其它文件，只有最终经雇主和承包商确认为合同的组成文件，才具有经双方约定的法律效力，未经确认列入合同组成文件的其它招标文件(如合同条件等)只能作为过程性文件，不具有约定的法律效力。 q½ ¢¬Wbbs.3c3t.comÆ d~»Î
4)菲迪克对招标文件组成的意见。菲迪克在其推荐的“投标人须知”范例格式第1．2款中分别按施工总承包((；ONS)、生产设备和设计、施工总承包(P&DB下称一般总承包)和设计采购施工／EPC交钥匙总承包(EP(：T下称交钥匙总承包)三种建设工程总承包的发包形式提出了招标文件的组成内容。施工总承包工程的招标文件分三卷，第一卷包括投标人的须知、投标函、工程量表和其它资料表，第二卷包括合同条件和规范要求，第三卷为图纸；一般总承包的招标文件分二卷，第一卷包括投标人须知、投标函和其它资料表，第二卷包括合同条件和标文件不分卷，由投标人须知、投标函格式、合同条件和雇主要求组成。 q½ ¢¬Wbbs.3c3t.comÆ d~»Î
分析菲迪克提出的上述建设工程总承包，施工总承包招标文件的组成，可以悟出三个理由，其一是基于建设工程本身的复杂性，包括固定性、综合性和社会性，因此在招标文件中必须有充分的文件对标的进行描述，以对标的从范围、性质、适用的技术规范乃至目的等进行全方位的准确定位，施工总承包工程对标的进行描述的招标文件为规范要求和图纸，一般总承包和交钥匙总承包对标的进行描述的招标文件为雇主要求；其二是基于建设工程交付过程的特殊性，包括检验环节多，验收社会化和交付可以采取多种形式等特点，因此在招标文件中必须有充分的文件对整个标的的交付过程中各个环节，各个方面雇主和总承包商之间的权利义务关系作出全面，公正和可操作、有效率的规定，施工总承包工程、一般总承包工程、交钥匙总承包工程对雇主与承包商之间权利、义务关系的规范性文件都是合同条件，包括通用条件和专用条件；其三是雇主对标的的要求愈具体，对标的的描述文件就愈多，总承包商对于标的描述文件提出合理化建议的余地也愈小，反之雇主f，的要求愈概括，甚至仅对标的目的、范围、性质、适用的技术标准提出明确的要求，则对标的的描述文件就愈少，总承包商对标的描述文件提出合理化建议和实施方案的余地也愈大，菲迪克提出施工总承包的招标文件由三卷组成，一般总承包工程的招标文件为二卷，交钥匙总承包的招标文件为一卷就是反映了上述原则。雇主对标的描述得愈具体，总包商的责任愈小，但执行合同的主观能动性也愈小，雇主对标的描述得愈概括，总包商的责任愈大，但执行合同的主观能动性也愈大。 q½ ¢¬Wbbs.3c3t.comÆ d~»Î
5)招标过程中对招标文件的完善。 q½ ¢¬Wbbs.3c3t.comÆ d~»Î
菲迪克设定的招标程序中有对招标文件的澄清和组织投标人对现场进行视察二个环节，同时菲迪克认为凡进入招标程序的建设工程都应在事先确定工程师单位或工程师，以负责对投标人的质疑作出解答。菲迪克认为所有就招标文件和现场条件向个别投标人作出的释疑均不应作为对招标文件的修改或补充，但应发给所有收到招标文件的预期投标人，以保证招标的公正和透明。如果雇主认为在工程师释疑的过程中发现确需对招标文件需要修改或补充，应以招标文件补编的形式发给所有收到招标文件的预期投标人。招标文件补编应视作对招标文件的完善，经当事双方约定可以列为合同的组成部份。 q½ ¢¬Wbbs.3c3t.comÆ d~»Î
2．要约阶段。 q½ ¢¬Wbbs.3c3t.comÆ d~»Î
要约阶段包括承包商编制投标书和在规定的时间内以规定的形式向指定的招标机构提交投标书二个步骤。投标书的提交在法理上被认定为发出要约。要约对于要约人具有约束力，因此投标人在发出要约时应提交以雇主为受益人的投标保函，如果雇主作出承诺，但是承包商反悔，则雇主获得提取投标保函项下款项的权利。q½ ¢¬Wbbs.3c3t.comÆ d~»Î
菲迪克推荐的投标人须知5．5款、5．6款分别施工总承包工程、一段总承包工程和交钥匙总承包工程对投标书的内容作了具体规定，其一是投标书的报价必须全面响应对整个建设工程的要约邀请，未包括郎份工程的投标书可作为未回应的废标，即不容许投标人挑精捡肥，仅对有油水的部份作出回应；其二是汁人投标函的报价必须与具体的报价依据相匹配，对于施工总承包工程，报价的依据为工程量表，如果未对工程量表下任何项目估计，则该项目的施工成本被认为已包括在其它费率和价格中，由于菲迪克认为施工总承包合同应该采取固定单价的计价方式，因而承包商对工程量表的回应成为要约的实质部份，一经中标，将以工程量表中规定的单价和费率结算工程价款；对于一般总承包工程，报价的依据为投标人建议书，菲迪克对投标人建议书的内容规定了自a至e五项，具体说明了投标人回应雇主要求应包括的内容。对于交钥匙总承包工程，报价的依据为投标人对雇主要求的回应，除了一般总承包工程投标人建议书应包括的内容外，由于交钥匙总承包工程投标人要对建设工程投入运营并达到规定的运营指标负责，因此投标人对雇主要求的回应还应包括培训建议书和零配件供应的建议书二项，菲迪克认为一般总承包合同和交钥匙总承包合同应该采取固定总价的定价方式。 q½ ¢¬Wbbs.3c3t.comÆ d~»Î
总承包商的要约一经雇主承诺应成为合同的必要组成部份。 q½ ¢¬Wbbs.3c3t.comÆ d~»Î
3．承诺阶段。 q½ ¢¬Wbbs.3c3t.comÆ d~»Î
承诺阶段包括雇主对总承包商发出的投标书的质疑，雇主与拟中标的承包商进行技术条件和商务条件的谈判，由雇主向中标的总承包商发出中标通知书或由双方当事人签订合同协议书三个步骤。如果经过对总承包商投标书的质疑后，雇主认为授标的条件已经成熟，则可跳过第二步骤，直接向总承包商发出中标通知书，中标通知书在法理上属于承诺，应成为合同的必要组成部份。如果雇主认为尚须与拟中标的总承包商进一步进行技术条件的谈判或商务条件的淡判或技术、商务二个方面的谈判，雇主不同意投标书并提出具体修改建议的行为在法理上构成新的要约，雇主与拟中标的总承包商的谈判过程就是双方不断提出新要约的过程，直至某方提出的新要约为对方所承诺。通过谈判，总承包商获得工程总承包权的上程，一般应采取合同协议书的形式，由双方当事人在载明主要商务条件和技术条件的合同协议书上签字。无论是中标通知书还是合同协议书都是总承包商中标的标志，基于一个标的只能有一个中标标志，因此不能重复使用，否则在法理和实践中都将造成混使雇主和总承包商都无所适从。 q½ ¢¬Wbbs.3c3t.comÆ d~»Î
对于在向承包商质疑的过程中双方在合同协议书的谈判过程中形成的文件，如果存中标通知书或合同协议书中已有明确的表述，则应视作过程性文件，不应成为合同的组成部份。如果卜述文件构成蚶中标通知书或合同协议书的补充，对中标通知书或合同协议书的内容有所细化和具体化，则经双方约定后应成为合同的组成部份，相关文件应成为合同文件。无论是中标通知书还是合同协议书都应该规定合同的组成文件和合同组成文件的内容有冲突时在适用上的优先次序。 q½ ¢¬Wbbs.3c3t.comÆ d~»Î
4．执行阶段。 q½ ¢¬Wbbs.3c3t.comÆ d~»Î
建设工程在执行阶段会形成大 的文件，其中有一部分属于对合同标的的修正，以及雇主对承包商根据约定对相应增加或减少的工程量或工程价款的签证；还有一部分属于对总承包商的施工质量在各个环节的检验资料，当然还有大量其他的文件。在这些文件中凡构成对合同标的和商务条件在原约定的基础上更正的，均应构成合同新的组成部份，在适用次序上应该优先于合同协议书或中标通知书，在这些新的合同文件中，形成时间在后的文件应该优先于形成时间在先的文件。为保证招投标的公正性，对商务条件的变动应该建立在合同的基础上，只有客观条件如标的范围，技术标准确有变化的，才能相应对工程价款，工期作变动，否则将被认定为是相对报招投标管理部门备案的阳合同的阴合同，阴合同在法律上是无效的合同。 q½ ¢¬Wbbs.3c3t.comÆ d~»Î
(三)建设工程总承包合同的形式要件 q½ ¢¬Wbbs.3c3t.comÆ d~»Î
菲迪克认为建设工程总承包合同文件的基本组成部份为表明投标人已经中标的文件，即中标通知书或合同协议书(菲迪克认为交钥匙总承包工程仅适用合同协议书，见菲迪克交钥匙合同条件1．5款)。这类文件反映了雇主的承诺或双方最终达成的共识，在合同文件中处于最优先的地位；表明总承包商的要约的文件，即投标函，(注：菲迪克为交钥匙总承包合同设计的合同文件中没有投标函，见该通用条件1．5款)在合同文件中处于仅次于中标通知书或合同协议书的优先地位；描述具体的合同条件的文件，即专用条件和通用条件，在合同文件中处于次于投标函的地位，其中通用条件在适用的次序上又后于专用条 ；描述合同标的的文件，在合同文件中又处于次于合同条件的地位，施工总承包合同的这类文件为规范要求和图纸，其中图纸在适用的次序中又后于规范要求，一般总承包合同和交钥匙总承包合同的这类文件为雇主要求。这四类文件是建设工程总承包合同的必要组成部份，构成了菲迪克合同的形式要件。 q½ ¢¬Wbbs.3c3t.comÆ d~»Î
由于每个具体的总承包合同形成的过程不尽相同，有的有补编的招标文件，有的没有；有的对承包商投标函的质疑最终形成新的要约，有的则没有；有的在拟中标的承包商的要约的基础上通过谈判，最终以合同协议书的形式达成一致意见，有的则直接在要约的基础上由雇主作出承诺，签发中标通知书。因此在上述形式要件的基础上，由当事双方约定可以把上述取得的新的共识直接在描述具体的合同条件(指专用条件)或描述标的的文件中进行修改，把修改后的上述文件列为合同的组成部份，也可以以备忘录，会议纪要等形式记载双方对合同条件和标的描述～卜_达成的共识，如果是后者，这类文件应该成为合同的组成部份．．在适用次序上，如果上述文件形成在投标函之后，则应该优先于投标函，但次于合同协议书或中标通知书；如果形成在招标文件之后，投标函之酊，则腑该次于投标函，但应相应优先于招标文件中对合同条件和对标的的描述性文件。此外，施_T总承包合同中丁程量清单是投标函的必要组成部份，足合同形式要件的一部份，必须列为合同文什，一般总承包合同中的承包商建议书，变钥匙总承包工程中的投标书作为对雇主要求的回应一般也应该列为合同文件。综上所述，从建设工程和建设工程交付的特点出发，以合同形成法理为研究的基础，以菲迪克条款对建设工程总承包合同形式要件构成的规定作为分的对象，全面、系统、深入地研究建设上程合同形式要件的完整性是提高我国建设工程总承包合同的完整性的有效途径之一。■(未完待续) q½ ¢¬Wbbs.3c3t.comÆ d~»Î
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(作者 沈显之 单位 上海市中建律师事务所) q½ ¢¬Wbbs.3c3t.comÆ d~»Î
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