对建筑工程总承包合同文件组成的完整性和设定合同生效前置条件的正确性的研究 - 施工监理检测论文下载 - 监理检测网论坛监理检测网论坛,检测网论坛,检测论坛,试验检测论坛,监理检测论坛,试验检测网,工程检测论坛,监理论坛,监理网,检测网,试验检测考试论坛,检测师考试论坛,助理试验检测师考试,试验检测师考试,试验检测考试报名,试验检测考试现场审核

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发送短消息 UID 3 精华 21 670802927 查看公共资料搜索主题搜索帖子 3c3t 组别管理员帖子10476 积分57054 性别注册时间2006-01-01 个人空间	1^# 字体大小: t T 发表于 2006-10-01 22:37 \|只看楼主对建筑工程总承包合同文件组成的完整性和设定合同生效前置条件的正确性的研究（上）Qmþi90Øøsbbs.3c3t.com¼´ó¢Þýùýä 建设l工程总承包合同和建设工程基程施工总承包合同的标的都是建设工程，建设工程相对其他合同标的，无论是标的本身还是标的交付过程都有特殊性，正是上述特殊性对建设工程总承包合同(含施工总承包合同，下同)的合文件组成的完整性和生效前置条件设定的正确性提出相对于其他合同更高的要求。Qmþi90Øøsbbs.3c3t.com¼´ó¢Þýùýä 本文从论述菲迪克合同组成要件和分析菲迪克认定的设置合同生效前置条件的原则着手，对建设工程总承包合同文件组成的完整性和设定合同生效前置条件的正确性进行研究。 Qmþi90Øøsbbs.3c3t.com¼´ó¢Þýùýä 一、对建设工程总承包合同文件组成的完整性的研究 Qmþi90Øøsbbs.3c3t.com¼´ó¢Þýùýä (一)建设工程和建设工程交付过程的特点 Qmþi90Øøsbbs.3c3t.com¼´ó¢Þýùýä 1．建设工程的特点。建设工程具有固定性，综合性和社会性的特点。固定性，指的是对建没工程的投资是百年大计，建设工程竣工后构成固定资产。建设工程将运营或被使用于一个很长的时期，建设工程质量的好坏非但对业主的收益会产生持续的重大影响，而且对于社会和自然资源配置的合理性及其利用效率将产生长期深远的影响；综合性，指的是建设工程从内容看具有多样性的特点，一个建设工程项目可以包括建筑工程等工程性的内容，也可能还包括设备、配件等货物供应性的内容，甚至还可以包括设备安装人员培训等劳务性的内容，如工厂建设项目就是一个典型的兼有工程性、货物性和劳务性内容的综合标的；社会性指的是建设工程的规划、设计、选用的技术规范、施工质量无不关系到社会和公众利益乃至相邻关系，其中建设工程的选址适用的环保指标对环境的影响就是一个突出的例子。除了以上特点外，大中型建设工程还具有范围广、规模大、投资多等特点。 Qmþi90Øøsbbs.3c3t.com¼´ó¢Þýùýä 2．建设工程交付过程的特点。建设工程交付过程具有检验环节多，验收社会化和交付可以采用多种方式的特点。检验环节多，指的是建设工程的交付是一个渐进的过程，复盖了自开工至竣工验收的全过程，包括了对材料、设备、隐蔽工程、分部、分项工程等各个环节的检查和验收，没有通过前道工序的验收，不能进入下一阶段的施工，上述所有分步的验收，都不能解脱总承包商关于建设工程必须通过竣工验收(施工总承包)或竣工后验收(总承包)的责任，所有上述前道检验环节的检查资料将成为竣工验收前必备的基础条件，但不能影响对整体工程竣工验收的结果；验收社会化指的是基于建设工程的质量很可能影响到资源利用、环境保护等社会和公众的利益，因此对于涉及上述利益的工程，国家应有完善的程序进行审查和验收，其中包括对施工质量的检验，因此建设工程的交付不但是业主和承包商之间的双务行为，而且是国家代表社会和公众利益依法参与的行政行为，具有社会化的特点；建设工程交付可以采取多种方式，指的足建设工程如上述具有综合性的特点，可以包括一个建筑群体，形成若干可以单独运行的分项工程，因此根据需要可以约定对建设工程采取整体一次交付的办法，也可以约定分项分单位交付的办法，甚至在紧急的情况下可以商定采取在不影响项目基本使用功能的情况下，把某些存在问题或异议的工程辅助项目暂搁，先行验收交付工程的主体项目，以实现投资者的预期经济效益或减少由于承包商的过错给予投资者的损失。 Qmþi90Øøsbbs.3c3t.com¼´ó¢Þýùýä 以上对建设工程特点和建设工程交付过程特点的分析是对建筑工程共性的分析，具体的建设工程还有其个性上的特点。基于研究建设工程总承包合同文件的完整性和设定合同生效前置条件的正确性的目的在于提高建设工程合同的可操作J生，执行的成功率和执行效率，因此研究建设工程作为合同标的的特点是开展上述研究的基本出发点。 Qmþi90Øøsbbs.3c3t.com¼´ó¢Þýùýä (二)建设工程总承包合同文件的形成过程 Qmþi90Øøsbbs.3c3t.com¼´ó¢Þýùýä 建设工程总承包合同文件的形成通过要约邀请、要约、承诺和对建设工程总承包合同的执行四个阶段，现以菲迪克条款及菲迪克推荐的相关范例格式为研究的主要依据剖析建设工程总承包合同在上述各个阶段形成的文件及其法律地位。 Qmþi90Øøsbbs.3c3t.com¼´ó¢Þýùýä 1．要约邀请阶段。 Qmþi90Øøsbbs.3c3t.com¼´ó¢Þýùýä 1)要约与要约邀请。要约在法律E普遍被认为对要约人具有约束力。英美法系的合同法理论认为要约是当事人以满足要约条件为前置条件的与被要约人订立合同的许诺。英国合同法学者P．S．阿蒂亚认为：“要约，实际上是要约人做什么或不做什么事的一种许诺”(见P．S．阿蒂亚《合同法概念》法律出版社1982年版第41页)。我国合同法第14条规定“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：(一)内容具休确定；(二)表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”，说明我国的合同法虽然在对要约的定义上采取了大陆法系的描述，但是规定了“要约经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”。认为要约人有义务接受受要约人对要约的有效承诺。要约邀请则仅仅是要约邀请人邀请他人向其发出要约的行为(参见合同法第15条)，要约邀请人在发出要约邀请时没有向被邀请人表示某种承诺，也不受要约邀请的约束。上述被普遍认同并成为国际惯例的合同法原理是本文论述建设工程在要约邀请阶段和以后的三个阶段形成的文件的法律地位和建设工．程总承包合同必需的合同构成要件的法律基础。 Qmþi90Øøsbbs.3c3t.com¼´ó¢Þýùýä 2)菲迪克对建设工程招标阶段的定位。 Qmþi90Øøsbbs.3c3t.com¼´ó¢Þýùýä 菲迪克推荐的“投标人须知范例格式”第1．5款规定：“投标人应负担编制或提交投标书招致的所有费用，包括本须知提到或隐含的视察及其它行动。”第1．6款规定“不管招标过程的作法和结果，雇主对此类费用没有责任和义务，雇主保留接受或拒绝任何投标书的权利，或取消招标及拒绝所有投标书的权利，不对任何投标人带来任何责任，也不必将雇主行为的理由通知任何投标人”。显然，菲迪克把建设工程总承包的招标行为定位为约邀请，雇主并不对任何投标费用承担支付义务，也不对任何投标人的中标作出任何许诺。我国最高人民法院认为建设工程“从发标、投标到定标，实质上是一个要约引诱到要约和承诺的过程”。(见最高人民法院经济审判庭编著的“合同法解释与适用“1999年版第1266页)，把招标阶段的性质定位为要约引诱(即要约邀请——笔者注)，与国际上形成的共识是一致的。 Qmþi90Øøsbbs.3c3t.com¼´ó¢Þýùýä 3)菲迪克对建设工程总承包招 Qmþi90Øøsbbs.3c3t.com¼´ó¢Þýùýä 标文件的定位。 Qmþi90Øøsbbs.3c3t.com¼´ó¢Þýùýä 菲迪克编著的“招标文件的提供和使用”第(a)条提出：“投标人须知，包括描述投标者遵循的标准，以 Qmþi90Øøsbbs.3c3t.com¼´ó¢Þýùýä 及提交和评估投标书的程序，该须知在雇主接受投标书后不再有用，尽管(为了方便)投标人须知可编人招标文件的第一册，但不应构成最终合同的一部分，因而不应包含授与合同后仍有关的任何内容。”(见“菲迪克合同指南”2003年版第47页)第(F)条指出：“现场的水文和地下条件有关的资料和数据，环境影响研究，以及由雇主主动进行的任何其它调查的报告。一般不构成合同的组成部份，但按照第4．10款必须提供投标人”。(见“菲迪克合同指南”2003年版第49页、4．10款指菲迪克条款的4．10款，即“现场数据”)。 Qmþi90Øøsbbs.3c3t.com¼´ó¢Þýùýä 上述菲迪克对二个特定的招标文件的定位，对于雇主和承包商都有重大的现实意义，对于雇主，基于“投标人须知”不应构成最终合同的一部份，因此雇主对于投标人报价的基本要求应该在合同条件中写明，而不应该在“投标人须知”中告知，为此，菲迪克在通用条件中设定了4．1l“中标合同金额的充分性”条款，把承包商的报价建立在对现场数据的充分了解和对合同义务的充分估计的基础上，在我国，有些雇主把上述对承包商报价的基本要求写入了“投标人须知”，但是没有写入合同条件，在最后确认的合同文件中也没有“投标人须知”，导致在建设工程执行的过程中承包商以雇主提供的图纸或工程量清单不充分为由向雇主提起索赔，推脱根据“投标人须知”应由承包商自行负责的报价漏项或估计不足的责任，然而由于雇主方提供不出合约依据，最后承包商的主张经仲裁或判决被确认的案例时有发生，充分证明了菲迪克上述提示的重要性。对于承包商，由于误信雇主提供的现场数据，包括施工条件和施工对环境的影响，没有经过必要的现场考察、勘察，导至报价严重不足，然由于雇主提供的有关现场数据的文件没有列入合同文件或虽然列入了合同文件，但是根据菲迪克条款4．10款“现场数据”的规定应由承包商承担对现场数据估计不足的风险，自食疏于对现场条件复核和没有进行进一步调查、勘察的苦果，这一类案例在使用菲迪克合同条件的涉外建设工程中尤为多见。 Qmþi90Øøsbbs.3c3t.com¼´ó¢Þýùýä 至于招标阶段的其它文件，只有最终经雇主和承包商确认为合同的组成文件，才具有经双方约定的法律效力，未经确认列入合同组成文件的其它招标文件(如合同条件等)只能作为过程性文件，不具有约定的法律效力。 Qmþi90Øøsbbs.3c3t.com¼´ó¢Þýùýä 4)菲迪克对招标文件组成的意见。菲迪克在其推荐的“投标人须知”范例格式第1．2款中分别按施工总承包((；ONS)、生产设备和设计、施工总承包(P&DB下称一般总承包)和设计采购施工／EPC交钥匙总承包(EP(：T下称交钥匙总承包)三种建设工程总承包的发包形式提出了招标文件的组成内容。施工总承包工程的招标文件分三卷，第一卷包括投标人的须知、投标函、工程量表和其它资料表，第二卷包括合同条件和规范要求，第三卷为图纸；一般总承包的招标文件分二卷，第一卷包括投标人须知、投标函和其它资料表，第二卷包括合同条件和标文件不分卷，由投标人须知、投标函格式、合同条件和雇主要求组成。 Qmþi90Øøsbbs.3c3t.com¼´ó¢Þýùýä 分析菲迪克提出的上述建设工程总承包，施工总承包招标文件的组成，可以悟出三个理由，其一是基于建设工程本身的复杂性，包括固定性、综合性和社会性，因此在招标文件中必须有充分的文件对标的进行描述，以对标的从范围、性质、适用的技术规范乃至目的等进行全方位的准确定位，施工总承包工程对标的进行描述的招标文件为规范要求和图纸，一般总承包和交钥匙总承包对标的进行描述的招标文件为雇主要求；其二是基于建设工程交付过程的特殊性，包括检验环节多，验收社会化和交付可以采取多种形式等特点，因此在招标文件中必须有充分的文件对整个标的的交付过程中各个环节，各个方面雇主和总承包商之间的权利义务关系作出全面，公正和可操作、有效率的规定，施工总承包工程、一般总承包工程、交钥匙总承包工程对雇主与承包商之间权利、义务关系的规范性文件都是合同条件，包括通用条件和专用条件；其三是雇主对标的的要求愈具体，对标的的描述文件就愈多，总承包商对于标的描述文件提出合理化建议的余地也愈小，反之雇主f，的要求愈概括，甚至仅对标的目的、范围、性质、适用的技术标准提出明确的要求，则对标的的描述文件就愈少，总承包商对标的描述文件提出合理化建议和实施方案的余地也愈大，菲迪克提出施工总承包的招标文件由三卷组成，一般总承包工程的招标文件为二卷，交钥匙总承包的招标文件为一卷就是反映了上述原则。雇主对标的描述得愈具体，总包商的责任愈小，但执行合同的主观能动性也愈小，雇主对标的描述得愈概括，总包商的责任愈大，但执行合同的主观能动性也愈大。 Qmþi90Øøsbbs.3c3t.com¼´ó¢Þýùýä 5)招标过程中对招标文件的完善。 Qmþi90Øøsbbs.3c3t.com¼´ó¢Þýùýä 菲迪克设定的招标程序中有对招标文件的澄清和组织投标人对现场进行视察二个环节，同时菲迪克认为凡进入招标程序的建设工程都应在事先确定工程师单位或工程师，以负责对投标人的质疑作出解答。菲迪克认为所有就招标文件和现场条件向个别投标人作出的释疑均不应作为对招标文件的修改或补充，但应发给所有收到招标文件的预期投标人，以保证招标的公正和透明。如果雇主认为在工程师释疑的过程中发现确需对招标文件需要修改或补充，应以招标文件补编的形式发给所有收到招标文件的预期投标人。招标文件补编应视作对招标文件的完善，经当事双方约定可以列为合同的组成部份。 Qmþi90Øøsbbs.3c3t.com¼´ó¢Þýùýä 2．要约阶段。 Qmþi90Øøsbbs.3c3t.com¼´ó¢Þýùýä 要约阶段包括承包商编制投标书和在规定的时间内以规定的形式向指定的招标机构提交投标书二个步骤。投标书的提交在法理上被认定为发出要约。要约对于要约人具有约束力，因此投标人在发出要约时应提交以雇主为受益人的投标保函，如果雇主作出承诺，但是承包商反悔，则雇主获得提取投标保函项下款项的权利。Qmþi90Øøsbbs.3c3t.com¼´ó¢Þýùýä 菲迪克推荐的投标人须知5．5款、5．6款分别施工总承包工程、一段总承包工程和交钥匙总承包工程对投标书的内容作了具体规定，其一是投标书的报价必须全面响应对整个建设工程的要约邀请，未包括郎份工程的投标书可作为未回应的废标，即不容许投标人挑精捡肥，仅对有油水的部份作出回应；其二是汁人投标函的报价必须与具体的报价依据相匹配，对于施工总承包工程，报价的依据为工程量表，如果未对工程量表下任何项目估计，则该项目的施工成本被认为已包括在其它费率和价格中，由于菲迪克认为施工总承包合同应该采取固定单价的计价方式，因而承包商对工程量表的回应成为要约的实质部份，一经中标，将以工程量表中规定的单价和费率结算工程价款；对于一般总承包工程，报价的依据为投标人建议书，菲迪克对投标人建议书的内容规定了自a至e五项，具体说明了投标人回应雇主要求应包括的内容。对于交钥匙总承包工程，报价的依据为投标人对雇主要求的回应，除了一般总承包工程投标人建议书应包括的内容外，由于交钥匙总承包工程投标人要对建设工程投入运营并达到规定的运营指标负责，因此投标人对雇主要求的回应还应包括培训建议书和零配件供应的建议书二项，菲迪克认为一般总承包合同和交钥匙总承包合同应该采取固定总价的定价方式。 Qmþi90Øøsbbs.3c3t.com¼´ó¢Þýùýä 总承包商的要约一经雇主承诺应成为合同的必要组成部份。 Qmþi90Øøsbbs.3c3t.com¼´ó¢Þýùýä 3．承诺阶段。 Qmþi90Øøsbbs.3c3t.com¼´ó¢Þýùýä 承诺阶段包括雇主对总承包商发出的投标书的质疑，雇主与拟中标的承包商进行技术条件和商务条件的谈判，由雇主向中标的总承包商发出中标通知书或由双方当事人签订合同协议书三个步骤。如果经过对总承包商投标书的质疑后，雇主认为授标的条件已经成熟，则可跳过第二步骤，直接向总承包商发出中标通知书，中标通知书在法理上属于承诺，应成为合同的必要组成部份。如果雇主认为尚须与拟中标的总承包商进一步进行技术条件的谈判或商务条件的淡判或技术、商务二个方面的谈判，雇主不同意投标书并提出具体修改建议的行为在法理上构成新的要约，雇主与拟中标的总承包商的谈判过程就是双方不断提出新要约的过程，直至某方提出的新要约为对方所承诺。通过谈判，总承包商获得工程总承包权的上程，一般应采取合同协议书的形式，由双方当事人在载明主要商务条件和技术条件的合同协议书上签字。无论是中标通知书还是合同协议书都是总承包商中标的标志，基于一个标的只能有一个中标标志，因此不能重复使用，否则在法理和实践中都将造成混使雇主和总承包商都无所适从。 Qmþi90Øøsbbs.3c3t.com¼´ó¢Þýùýä 对于在向承包商质疑的过程中双方在合同协议书的谈判过程中形成的文件，如果存中标通知书或合同协议书中已有明确的表述，则应视作过程性文件，不应成为合同的组成部份。如果卜述文件构成蚶中标通知书或合同协议书的补充，对中标通知书或合同协议书的内容有所细化和具体化，则经双方约定后应成为合同的组成部份，相关文件应成为合同文件。无论是中标通知书还是合同协议书都应该规定合同的组成文件和合同组成文件的内容有冲突时在适用上的优先次序。 Qmþi90Øøsbbs.3c3t.com¼´ó¢Þýùýä 4．执行阶段。 Qmþi90Øøsbbs.3c3t.com¼´ó¢Þýùýä 建设工程在执行阶段会形成大的文件，其中有一部分属于对合同标的的修正，以及雇主对承包商根据约定对相应增加或减少的工程量或工程价款的签证；还有一部分属于对总承包商的施工质量在各个环节的检验资料，当然还有大量其他的文件。在这些文件中凡构成对合同标的和商务条件在原约定的基础上更正的，均应构成合同新的组成部份，在适用次序上应该优先于合同协议书或中标通知书，在这些新的合同文件中，形成时间在后的文件应该优先于形成时间在先的文件。为保证招投标的公正性，对商务条件的变动应该建立在合同的基础上，只有客观条件如标的范围，技术标准确有变化的，才能相应对工程价款，工期作变动，否则将被认定为是相对报招投标管理部门备案的阳合同的阴合同，阴合同在法律上是无效的合同。 Qmþi90Øøsbbs.3c3t.com¼´ó¢Þýùýä (三)建设工程总承包合同的形式要件 Qmþi90Øøsbbs.3c3t.com¼´ó¢Þýùýä 菲迪克认为建设工程总承包合同文件的基本组成部份为表明投标人已经中标的文件，即中标通知书或合同协议书(菲迪克认为交钥匙总承包工程仅适用合同协议书，见菲迪克交钥匙合同条件1．5款)。这类文件反映了雇主的承诺或双方最终达成的共识，在合同文件中处于最优先的地位；表明总承包商的要约的文件，即投标函，(注：菲迪克为交钥匙总承包合同设计的合同文件中没有投标函，见该通用条件1．5款)在合同文件中处于仅次于中标通知书或合同协议书的优先地位；描述具体的合同条件的文件，即专用条件和通用条件，在合同文件中处于次于投标函的地位，其中通用条件在适用的次序上又后于专用条；描述合同标的的文件，在合同文件中又处于次于合同条件的地位，施工总承包合同的这类文件为规范要求和图纸，其中图纸在适用的次序中又后于规范要求，一般总承包合同和交钥匙总承包合同的这类文件为雇主要求。这四类文件是建设工程总承包合同的必要组成部份，构成了菲迪克合同的形式要件。 Qmþi90Øøsbbs.3c3t.com¼´ó¢Þýùýä 由于每个具体的总承包合同形成的过程不尽相同，有的有补编的招标文件，有的没有；有的对承包商投标函的质疑最终形成新的要约，有的则没有；有的在拟中标的承包商的要约的基础上通过谈判，最终以合同协议书的形式达成一致意见，有的则直接在要约的基础上由雇主作出承诺，签发中标通知书。因此在上述形式要件的基础上，由当事双方约定可以把上述取得的新的共识直接在描述具体的合同条件(指专用条件)或描述标的的文件中进行修改，把修改后的上述文件列为合同的组成部份，也可以以备忘录，会议纪要等形式记载双方对合同条件和标的描述～卜_达成的共识，如果是后者，这类文件应该成为合同的组成部份．．在适用次序上，如果上述文件形成在投标函之后，则应该优先于投标函，但次于合同协议书或中标通知书；如果形成在招标文件之后，投标函之酊，则腑该次于投标函，但应相应优先于招标文件中对合同条件和对标的的描述性文件。此外，施_T总承包合同中丁程量清单是投标函的必要组成部份，足合同形式要件的一部份，必须列为合同文什，一般总承包合同中的承包商建议书，变钥匙总承包工程中的投标书作为对雇主要求的回应一般也应该列为合同文件。综上所述，从建设工程和建设工程交付的特点出发，以合同形成法理为研究的基础，以菲迪克条款对建设工程总承包合同形式要件构成的规定作为分的对象，全面、系统、深入地研究建设上程合同形式要件的完整性是提高我国建设工程总承包合同的完整性的有效途径之一。■(未完待续) Qmþi90Øøsbbs.3c3t.com¼´ó¢Þýùýä Qmþi90Øøsbbs.3c3t.com¼´ó¢Þýùýä (作者沈显之单位上海市中建律师事务所) Qmþi90Øøsbbs.3c3t.com¼´ó¢Þýùýä Qmþi90Øøsbbs.3c3t.com¼´ó¢Þýùýä
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发送短消息 UID 3 精华 21 670802927 查看公共资料搜索主题搜索帖子 3c3t 组别管理员帖子10476 积分57054 性别注册时间2006-01-01 个人空间	2^# 字体大小: t T 发表于 2006-10-01 22:38 \|只看楼主对建设工程总承包合同文件组成的完整性和设定合同生效前置条件的正确性的研究（下）Qmþi90Øøsbbs.3c3t.com¼´ó¢Þýùýä (四)建设工程总承包合同的实质要件 Qmþi90Øøsbbs.3c3t.com¼´ó¢Þýùýä 检验建设工程总承包合同完整性的尺子有二把，其一是构成建设工程总承包合同文件完整性的形式要件，其二是构成建设工程总承包合同内容完整性的实质要件，只有同时达到上述二个标准的建设工程总承包合同才是一个完整的合同。 Qmþi90Øøsbbs.3c3t.com¼´ó¢Þýùýä 建设工程总承包合同的实质要件有四个，即对标的的描述正确无误、对当事人权利义务的约定平衡公正、合同执行科学有序和合同文件和谐统一。 Qmþi90Øøsbbs.3c3t.com¼´ó¢Þýùýä 1．对标的的描述正确无误。 Qmþi90Øøsbbs.3c3t.com¼´ó¢Þýùýä 对于建没工程，这是一个很高的要求，需要付出艰巨的努力，鲜有一个建设工程在执行过程中不对标的作出更正的，这里所说的是对标的描述的基本要求。 Qmþi90Øøsbbs.3c3t.com¼´ó¢Þýùýä 1)建设工程是一个综合性的标的，很可能同时包括工程性、货物性和劳务性的内容，对工程性、货物性和劳务性标的的描述在客观上都有小同的要求，有不同的构成要件，对比，联合国、世界银行，亚洲开发银行等国际机构编写的“采购指南”和雅迪克的相关文件都有所规定，建设工程总承包合同中对标的的描述文件应该体现和满足上述要求。 Qmþi90Øøsbbs.3c3t.com¼´ó¢Þýùýä 对于一般总承包建设工程和交钥匙总承包建设工程，应该明确地标明现场位置，工程范围、适用的技术规定和标准，工程目的，其中对于交钥匙总承包工程还应标明主要的运行指标；对于施工总承包工程应该提供尽可能齐备和确定的图纸。对施工总承包建设工程中的设备等货物采购的内容，应该明确标明名称、规格、型号，如有特殊要求的，应该在雇主要求中明确规定对货物的性能、质量等指标的要求，以便承包商能在投标书中标明具体的设备选型乃至生产厂商，对于建设工程总承包中劳务采购的内容，如交钥匙总承包工程中的运行指导和对雇主方人员进行相关技能培训，必须对承包方派出人员的资质和运行成本的分配方案作出明确的描述，以便总承包商在投标书中作出回应。 Qmþi90Øøsbbs.3c3t.com¼´ó¢Þýùýä 综上所述，对建设工程标的所包括的各种内容的采购要求，都必须在标的描述性文件中作出确定的、可操作的和无以混淆的规定。 Qmþi90Øøsbbs.3c3t.com¼´ó¢Þýùýä 2)建设工程是一个社会性的标的，建设lT程的合理性和先进性直接关系到国家和社会资源的利用效率，建设工程对环境和相邻财产权属所有人的影响更是直接关系到社会、公众的利益。，因此建设工程施工总承包对标的描述中针对上述部份的内容，凡国家有法定的审批程序的应该揭示业已通过的相关程序，凡对施工有特殊要求的，应该在规范要求中进行详细的描述。一般总承包和交钥匙总承包的雇主要求应该详细地列明国家对环境保护和资源利用效率方面与本工程有关的规定和国家对这部份图纸和施工质量的审批和验收要求，以便总承包商在投标书中作出回应，对总承包商上述涉及国家社会、公众利益部份所作出的技术回应的评估，应该成为中标的重要条件之一。 Qmþi90Øøsbbs.3c3t.com¼´ó¢Þýùýä 建设工程是一项百年大计，对资源利用、环境保护和投资者的经济效益有深远的影响，加强对于建设工程的文件形成过程中各个环节的审查是一个重大的课题。其中，对于已经进入招标程序的建设工程，在招标阶段，承包商做好对招标文件中关于标的描述性文件的质疑工作，在投标阶段，雇主做好对承包商投标书中对标的描述性文件的质疑对于提高标的描述正确无误的程度有着重要的作用。建没工程开工以后，当事人双方及时发现，解决对标的描述中的错误，并且通过书面文件予以更正，对于提高标的施工质量也是重要的。 Qmþi90Øøsbbs.3c3t.com¼´ó¢Þýùýä 2．对当事人权利义务的约定平衡公正。 Qmþi90Øøsbbs.3c3t.com¼´ó¢Þýùýä 建设工程总承包合同对当事人之间权利义务关系的约定应该平骑、公正、透明和便于操作，菲迪克为此付出了很大的努力，并且在部分菲迪克条款中取得了硕果，笔者将右以后的各篇专题文章中予以系统笛阐述。对当事人权利义务的约定捏否平衡公正是判断建设工程总承包合同完整性的一个方面，对当事八权利义务的约定平衡公正是建设工程总承包合同重要的实质要件之一。Qmþi90Øøsbbs.3c3t.com¼´ó¢Þýùýä 3．合同执行科学有序。针对建设工程交付具有检验环节多，验收社会化和交付可以采用多种方式的特点，建设工程总承包合同必须列合同在技术上的执行程序予以科学的规定，菲迪克条款对此有具体的规定，将在以后的论文中予以剖析。现就对合同执行科学有序的基本要求概述如下：Qmþi90Øøsbbs.3c3t.com¼´ó¢Þýùýä 1)对上道工序转入下道工序的程序有明确规定。如材料的启用、隐蔽工程的复盖、设备的投入安装，设备单机试验、设备联动试验等。 Qmþi90Øøsbbs.3c3t.com¼´ó¢Þýùýä 2)对每一检验环节的执行程序有明确规定。 Qmþi90Øøsbbs.3c3t.com¼´ó¢Þýùýä 3)对施工过程中发现问题的处理程序有明确规定。 Qmþi90Øøsbbs.3c3t.com¼´ó¢Þýùýä 上述程序是对建设工程施工质量进行全面控制和管理的保障。 Qmþi90Øøsbbs.3c3t.com¼´ó¢Þýùýä 此外，为保障建设工程双方当事人的合法权益，对商务条件的执行程序也应该予以科学的规定，菲迪克为此做了大量的工作，其中有部份内容在菲迪克条款中有规定，笔者也将在以后的论文中予以解决。商务条件的执行有序包括雇主开立支付保证、雇主支付预付款、总承包商开立履行保函、总承包商开立预付款保函，工程进度款的支付、工程支付凭证的形成、增加的工程歇的支付、相应的签证单的形成等一系列与双方的利益发生密切关系均事项的执行次序，对合同执行在呈序上有合理的规定也是判断建设工程总承包合同的完整性的实质要件之一。 Qmþi90Øøsbbs.3c3t.com¼´ó¢Þýùýä 4．合同文件和谐统一。 Qmþi90Øøsbbs.3c3t.com¼´ó¢Þýùýä 建设工程总承包合同文件的和谐统一包括工程总承包的发包方式与合同标的描述文件的和谐统一。合同标的确定方式与定价方式的和谐统一。 Qmþi90Øøsbbs.3c3t.com¼´ó¢Þýùýä 1)工程总承包的发包方式与合同标的描述文件的和谐统一。 Qmþi90Øøsbbs.3c3t.com¼´ó¢Þýùýä 如果工程采用施工总承包的发包方式，则与之相匹配的标的描述文件是技术规范和图纸，其中图纸应该是施工图，菲迪克认为采用施工总承包形式发包工程，并不排斥总承包商承担部份施工设计任务，比如对建筑和公共交通工程的配筋设计等，关键在于对图纸的审定权和对工程变更的决定权的归属，如果上述权利在雇主，则应该认定为施工总承包，雇主应该提供大部份的施工图，交给总承包商设计的一般是少量雇主认为应该发挥承包商优势的施工详图，对此，合同文件也应该包括详细的由雇主提出的设计要求。如果工程采用一般总承包或交钥匙总承包方式，则与之相匹配的标的描述文件是雇主要求，其中交钥匙总承包工程的总承包方对工程投入使用后的运营指标负有更大的责任，因此雇主要求不宜过细，以赋于总承包商相对于一般总承包商更大的设计自主权。 Qmþi90Øøsbbs.3c3t.com¼´ó¢Þýùýä 2)合同标的确定方式和定价方式和谐统一。 Qmþi90Øøsbbs.3c3t.com¼´ó¢Þýùýä 合同标的确定方式与工程价款毫价方式之间的对价关系是一个仅欠于雇主的支付义务和承包商交付台同标的义务问的对价关系的一个基本对价关系，对于雇主和承包商的利益非但是至为重要而且很可能巳决定性的。合同标的确定方式的核心是图纸与工程变更的决定权的归属，菲迪克认为如果上述决定在雇主，如采用施工总承包发包方式，则不宜采用固定总价的定价方式。因为让承包商以一个业已固定的工程总价去相对一个最终由雇主确定的标的显然对于总承包商是公正的。如果雇主提高标的质量标准和扩大标的范围，承包商将无以在工程价款上得到补偿，无疑承包商面临着巨大的风险，因此菲迪克条款认为施工总承包应该采取固定单价的定价方式，使承包商在雇主扩大标的范围或提高标的质量时有权按约定的单价得到补偿。菲迪克认为如果上述决定权在雇主与总承包商之间有明确的分配，则可采取固定总价的定价方式，如采用一般总承包或交钥匙总承包发包方式，雇主对标的提出雇主要求，具体的设计权归属于总承包商，承包商对雇主负有其交付的合同标的必须符合雇主要求的义务，雇主则应作出不更改雇主要求和不对总承包商的没计进行实质性审查的承诺，这就是采用固定总价定价方式的基本前置条件，理解上述固定合同总价的适用条件对于承包商和雇主维护其合法权益都十分关键。笔者了解到我国的对外承包企业在过去和现在邬有以一个确定的不能变动的固定总价去对应一个不确定的标的的情况，而且雇主对图纸有审批权，对工程范围有变更的权利，无可置疑地订以认定这样的合同条件隐含着承包商极大的风险。在先行确定发生壬何情况都不能变动的固定总价，即在工程价款上完全包死，而合同标的的范围，适用的技术规范都没有完全确定，且雇主对总承包的设计有绝对的审批和决定权的极端情况下，最终的工程成本仅因为雇主对承包商的设计方案、图纸的变更致使超过固定总价逾百分之十甚至更大的可能性是完全存在的，一个几亿美元的工程仅就上述合同条件在对价上的严重失衡而隐含着数千万美元的风险，在国际建设工程总承包市场激烈竞争的条件下，上述风险非但吞食了承包商为数不多的预期利润和不可估计的费用，而且还可能给总承包商带来巨大的亏损。Qmþi90Øøsbbs.3c3t.com¼´ó¢Þýùýä 上述对价关系的失衡在总承包商对标的有决定权或有机可乘的情况下也会对雇主带来隐含的风险，笔者曾遇到雇主在雇主要求中对标的描述得不充分，合同规定对总承包商的设计，总承包商需向雇主备案，但雇主无权作实质性审查，最后导致承包商在设备选型上以次充好，给雇主带来损失的案例。在采用固定总价的情况下，上述建设工程总承包合同条件的诗计县符合菲迪克条款的，也是公正的，问题出在雇主提供的标的描述文件上的瑕疵。没有对设备尤其是主要设备在描述卜进行全面的定位，致使承包商有机可乘。如果出现没有或仅有非常简单，无法对标的进行有效定位的雇主要求，在固定总价的情况下任由承包商进行设计的极端情况，则属于标的确定方式和工程价款定价方式在对价关系上的失衡，这种情况在一般的承揽合同中多见，在建设工程总承包合同中是很少出现。除非有雇主方工作人员受贿等非正常情况。 Qmþi90Øøsbbs.3c3t.com¼´ó¢Þýùýä 综上所述，建设工程总承包合同文件的和谐统一尤其是合同标确定方式与定价方式的和谐统一对于合同当事人的利益有重大的影响，是判断建设工程总承包合同的完整性的不可忽略的实质要件。Qmþi90Øøsbbs.3c3t.com¼´ó¢Þýùýä 二、对设定建设工程总承包合同生效前置条件的研究Qmþi90Øøsbbs.3c3t.com¼´ó¢Þýùýä 建设工程非但对雇主是一项百年大计，而且关系到社会、大众乃至国家的长期利益甚至是核心利益，即使是私人投资的建设工程，也必然关系到对有限的自然资源和社会资源的配置、整合和利用的效率，因此国家对建设工程进行严格的有效控制，关系到资源利用的合理性和利用的效率，对国计民生有着重大的影响。对建设工程总承包合同生故设置必要的前置条件非但关系到当事人的利益，也是国家对建设工程进行控制和规范建设工程市场的一个必要环节。从广义看，建设工程总承包合同生效的前置条件至少应该包括以下环节。 Qmþi90Øøsbbs.3c3t.com¼´ó¢Þýùýä 1．建设工程的立项已经通过法定的审批程序。 Qmþi90Øøsbbs.3c3t.com¼´ó¢Þýùýä 2．建设工程的规划已经通过法定的审批程序。 Qmþi90Øøsbbs.3c3t.com¼´ó¢Þýùýä 3．建设工程的施工已经通过法定的审批程序。 Qmþi90Øøsbbs.3c3t.com¼´ó¢Þýùýä 4．建设工程的招标方式和招标文件已经通过法定的审批程序。Qmþi90Øøsbbs.3c3t.com¼´ó¢Þýùýä 5．建设工程的资金已经落实。 Qmþi90Øøsbbs.3c3t.com¼´ó¢Þýùýä 6．建设工程总承包合同主体间涉及合同生效的担保关系已经成立。 Qmþi90Øøsbbs.3c3t.com¼´ó¢Þýùýä 前四个环节涉及的是招标的合法性，各国的规定是不相同的，不在本文论述的范围。然而对于承包商，是决定是否参与投标的前置条件，从笔者收集的案例看，在国内外承包工程中，由于不了解工程所在国的相关法律，承包商化了大量的人力、财力参与了议标或邀请投标，最后因工程所在国的法律规定该工程必须进行公开招标而作废的例子有之；承包商化了大量的人力、财力参与投标并最终中了标，然而由于雇主没有获得施工许可，致使开工滞后，甚至工程被取消，致使承包商与雇主对簿公堂的例子也有之；由于工程没有通过法定的审批程序，例如没有通过环境保护当局的审批．致使工程中途被下令整顿甚至下马的例子更有之。上述各种情况除非合同有相应的生效前置条件的约定，否则必然导致承包商的损失。菲迪克推荐的投标邀请等相关文件要求雇主出具关于工程的合法性和招标方式的合法性的相关证据材料，以维护承包商的权益，承包商应该进行认真的验证。慎重地参与投标，是承包商合理控制项目前期开发费用的一个重要手段。后二个环节是本文以菲迪克推荐的设定建设工程总承包合同生效前置条件的原则为出发点进行论述的重点。Qmþi90Øøsbbs.3c3t.com¼´ó¢Þýùýä (一)建设工程资金落实与建设工程总承包合同生效的关系 Qmþi90Øøsbbs.3c3t.com¼´ó¢Þýùýä 菲迪克认为资金不落实的建设工程不具备投入施工的条件，建设工程资金的落实必须成为建设工程总承包合同生效的前置条件。菲迪克提出在招标的相关文件中应该明示工程的资金来源，在招、投标的过程中雇主有义务回答投标人的质疑，并出示进一步的证据，在合同条件中应该规定承包商对雇主的资金安排有知情权，在合同执行中有权随时了解雇主的资金落实情况，(见菲迪克条款2．4款)以预先控制收不到工程价款的风险。现就不同资金来源工程的相应资金来源已落实的凭证与建设工程总承包合同生效的关系分别叙述如下。 Qmþi90Øøsbbs.3c3t.com¼´ó¢Þýùýä 1．由国家预算(含地方预算，下同)开支的建设工程。． Qmþi90Øøsbbs.3c3t.com¼´ó¢Þýùýä 这类工程应该列人国家预算并具有相应的国家批准文件和预算项下资金的具体的投入安排。菲迪克认为由国家预算开支的建设工程，无论雇主是国家的行政部门还是项目公司，该建设工程项下资金的落实是该项目进入招、投标程序的前置条件。因此这类资金来源的工程一旦签订总承包合同，雇主的资金被认定已经落实，并应该按约定承担支付义务，预算资金的落实不应该成为建设工程总承包合同生效的前置条件。 Qmþi90Øøsbbs.3c3t.com¼´ó¢Þýùýä 2．国际金融组织(如世界银行、亚洲开发银行等)贷款项下的建设工程。 Qmþi90Øøsbbs.3c3t.com¼´ó¢Þýùýä 这类项目进入招、投标的前置条件也是该项贷款已经落实而且该项目的招、投标必须严格按照提供贷款的国际金融组织的相应采购指南执行，并接受该金融组织的检查。该类建设工程一旦签订总承包合同，雇主的资金被认定已经落实并应该按约定承担支付义务。该贷款项下资金的落实不应该成为建设工程总承包合同生效的前置条件。 Qmþi90Øøsbbs.3c3t.com¼´ó¢Þýùýä 3．由雇主自有资金开支的建设工程。 Qmþi90Øøsbbs.3c3t.com¼´ó¢Þýùýä 雇主的自有资金一般可能有以F来源： Qmþi90Øøsbbs.3c3t.com¼´ó¢Þýùýä 1)雇主通过专项借款从金融机构贷入的资金。 Qmþi90Øøsbbs.3c3t.com¼´ó¢Þýùýä 2)雇主通过发放股票、债券等形式自行募集的资金。 Qmþi90Øøsbbs.3c3t.com¼´ó¢Þýùýä 3)雇主股本金和累积未分配利润的投入。 Qmþi90Øøsbbs.3c3t.com¼´ó¢Þýùýä 4)上述三种形式的组合，尤以第一种和第三种的组合为多。 Qmþi90Øøsbbs.3c3t.com¼´ó¢Þýùýä 无论雇主自有资金的来源如何，菲迪克认为雇主应对其有足够的资金来源负责，凡进入招标的此类建设工程都应该以资金已经落实作为准入的前置条件。该类建设工程一旦签订总承包合同，雇主的资被认定已经落实并应该按约定承支付义务，雇主资金来源的实际落实情况不应该成为建设工程总承包合同生效的前置条件。 Qmþi90Øøsbbs.3c3t.com¼´ó¢Þýùýä 上述三种情况属于雇主自行落实资金，菲迪克认为雇主对其资金的落实与否负有完全的责任，对雇主资金落实情况的审查应该由负责招、投标的国家行政机构或其它由国家组建的公司负责进行，承包商对此有知情权，但是，由于承包商并不参加项目的融资，因此凡是由雇主自行落实资金的建设工程项目，建设资金的落实情况不应该成为建设工程总承包合同生效的前置条件。 Qmþi90Øøsbbs.3c3t.com¼´ó¢Þýùýä 4．由承包商垫资承包的建设工程。 Qmþi90Øøsbbs.3c3t.com¼´ó¢Þýùýä 由承包商垫支承包的建设工程指的是由承包商垫支按惯例雇主应该支付的预付款，工程进度款等工程价款，之后与雇主进行结算的承包形式。菲迪克认为这种承包形式势必影响到招标的公正、公允和透明，干扰正常的建设工程秩序，因此在菲迪克发布的各类文件中从未承认过上述承包形式，是予以否定的。在我国也是禁止的。(见建设部、国家计委、财政部关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知，建房[1996J 347号文)因此不再展开讨论。 Qmþi90Øøsbbs.3c3t.com¼´ó¢Þýùýä 5．由承包商投资或参与融资的建设工程。 Qmþi90Øøsbbs.3c3t.com¼´ó¢Þýùýä 在对外承包工程中尤其在建设工程的议标项目中，要求承包商投资或参与融资的项目越来越多，在我国，要求民营企业参与建设工程的投资与建设，集投资者与承包商于一身的项目方兴未艾，研究这些项目特有的规律是一个专门的课题，本文仅就这类项目的资金落实情况与建设工程总承包合同生效前置条件的关系扼要论述如下。 Qmþi90Øøsbbs.3c3t.com¼´ó¢Þýùýä 1)由承包商投资的建设工程。 Qmþi90Øøsbbs.3c3t.com¼´ó¢Þýùýä 长期以来，由承包商投资的项目和承包商的投资形式都在发展之中，承包商投资的具体形式可以不延伸，然而其核心都是以承包商取得项目一定时期的特许经营权为前提条件，比如最早的BOT形式就是通过承包商在建设项目建成后的一定时期对此项目(如电力、交通等)的特许经营权作为承包商收回投资的保障，与此相配套的有政府对这些项目运营后形成的产品的收购协议(如电力项目)或收费站点的设置和每个站点的收费标准(如公路项目)。以后上述投资方式的延伸都是以特许经营权为核心进行演变的结果，关系到建成后是投资者在特许权期限内通过运营该项目收回投资还是直接通过不同的转让特许经营权的形式收回投资等不同的利经营特许权收回投资的具体方式。 Qmþi90Øøsbbs.3c3t.com¼´ó¢Þýùýä 上述项目的总承包合同一般应设定以总承包商通过以特许经营权收购协议作为担保的主要形式的行贷款协议生效作为生效的前置条件，除非承包商有足够的资金，无须向银行贷款。 Qmþi90Øøsbbs.3c3t.com¼´ó¢Þýùýä 2)由承包商参与融资的建设工程。 Qmþi90Øøsbbs.3c3t.com¼´ó¢Þýùýä 由承包商参与融资的建设工程最常见的融资方式为卖方信贷，买方信贷和福费庭。卖方信贷是由承包商向银行借款为建设工程提供资来源(最高为工程价款的85％)的投资方式。卖方信贷需要向贷款银行提供以其作为受益人的信用保险，而买方(即雇主)应该向承保信用保险的保险公司提供合格的担保，因此卖方信贷虽然以承包商为借款人，然而承包商能否成功地借到款项与雇主的资信和项目的潜在效益有密切的关系，因此以卖方信贷作为主要资金来源的建设工程总承包合同应设定以卖方信贷合同生效作为生效的前置条件。买方信贷是雇主以其本国的银行作为转贷银行向承包商所在国银行借款(最高为工程价款的85％)作为项目资金来源的融资方式，买方信贷的虽然以雇主为借款人，然而雇主能否成功地借到贷款与承包商的资信和能否成功地取得以贷款行为受益人的信用保险有密切的关系，因此以买方信贷作为主要资金来源的建设工程总承包合同应设定以买方信贷合同生效作为生效的前置条件。 Qmþi90Øøsbbs.3c3t.com¼´ó¢Þýùýä 福费庭一般用于进出口贸易，在建设工程中罕有使用的实例。因此不再展开论述。 Qmþi90Øøsbbs.3c3t.com¼´ó¢Þýùýä 在上述2种由承包商投资或参与融资的情况下，建设工程项目资金的落实有待于雇主和承包商在签订合同后的共同努力，和双方的资信情况以及项目预期的经济效益有密切的关系，并不能完全于归属于借款方的责任，因此，按法理应该设定相关贷款合同的生效为建设工程总承包合同生效的前置条件，并且在实践中已成为被广泛认可的国际惯例。Qmþi90Øøsbbs.3c3t.com¼´ó¢Þýùýä 三、对涉及合同生效建设工程总承包合同主体间应有的担保关系的论述Qmþi90Øøsbbs.3c3t.com¼´ó¢Þýùýä 1．雇主的支付保证和承包商的履约保函。菲迪克条款没有雇主必须出具支付保证的条款，然而由于尽管在理论上可以认定凡资金来源与承包商无关的建设工程，雇主该在招标前已经落实相应的资金，但是，实际上由于雇主资金不足拖欠工程款的情况还是大量发生，我国发生的上述性质的案例更是举不胜举。因此雇主必须出具支付保证的认识已经愈来愈成为国际上的共识，至于具体的保证形式，是采用循环使用的信用证还是采用担保的方式，也有许多有益探讨和成功的案例，我认为雇主出具支付保证和承包商出具履约保函都应该成为建设工程总承包合同生效的前置条件，退一步说，也应该成为建设工程开工的前置条件。此外，雇主的支付保证和承包商的履约保函应该互为生效的前置条件。 Qmþi90Øøsbbs.3c3t.com¼´ó¢Þýùýä 2．雇主支付预付款和承包商出具预付款保函。 Qmþi90Øøsbbs.3c3t.com¼´ó¢Þýùýä 雇主支付预付款和承包商出具预付款保函应该以建设工程总承包合同生效为前置条件。因此，雇主支付预付款和承包商出具预付款保函都不应该成为建设工程总承包合同生效的前置条件。但是，承包商能否收到预付款与其能否按期开工有密切有关系，因此在国际上形成的惯例是雇主按约定支付预付款是承包商开工的前置条件之一，与工期的计算发生因果关系，同时，雇主支付预付款与承包商出具预付款保函应该互为生效的前置条件。 Qmþi90Øøsbbs.3c3t.com¼´ó¢Þýùýä 总之，在法理上双方当事人可以建立附有条件的民事法律行为，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效，(见我国民法通则第六十二条)，在实务上，通过缔结建设工程总承包合同建立的是一个极为复杂的民事法律关系，因此从法学原理上分析，从实务需要出发，应该认定凡是在缔约时并不具备执行基础，必须在缔约后通过当事人双方的共同努力才能创造履约基础的建设工程总承包合同不能采取当事人签字即生效的做法，而必须明确地设定合同生效的前置条件。 Qmþi90Øøsbbs.3c3t.com¼´ó¢Þýùýä 所以说，建设工程总承包合同文件的完整性和设定生效前置条件的正确性非但对签约当事人有重大的利益关系，对国家、社会和大众也有重大的利益关系；对提高建设工程总承包合同执行的成功率和效率有决定性的影响，对规范建设工程总承包市场有重大的意义，是一个应该引起广泛关注的重要研究课题。Qmþi90Øøsbbs.3c3t.com¼´ó¢Þýùýä Qmþi90Øøsbbs.3c3t.com¼´ó¢Þýùýä (作者：沈显之上海市中建律师事务所) Qmþi90Øøsbbs.3c3t.com¼´ó¢Þýùýä Qmþi90Øøsbbs.3c3t.com¼´ó¢Þýùýä


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