新FIDIC合同文件介绍及运用 [复制链接]

新FIDIC合同文件介绍及运用š? Y»ñ-MAsbbs.3c3t.combx]f³3ьE

                   作者：徐绳墨š? Y»ñ-MAsbbs.3c3t.combx]f³3ьE
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一、FIDIC合同文件体系和最新动向š? Y»ñ-MAsbbs.3c3t.combx]f³3ьE
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    我国加入了世贸组织更引发了许多在建设管理领域的行业内同志加紧学习国际咨询工程师联合会FIDIC的指导性合同文件。本文想对此主要是其动向作一般的介绍。š? Y»ñ-MAsbbs.3c3t.combx]f³3ьE
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    从历史上来说，国际工程师联合会，其原文是Federation Internatoinale des Ingenieurs-Conseil，（英译为：International Federation of Consulting Engineers.）所以简称FIDIC。它成立于1913年，是由法国，比利时，瑞士等国发起。在早期，他没有完整地定型下来，且受两次大战结束，它还只是一个欧洲大陆的组织，说不上真 正的国际组织。此后，英国于1949年签字参加，成为会员国。美国也在1958年签字加入。许多新兴工业化国家在二十世纪七十年代以后才逐步加入，这样一来才使FIDIC真正成为一个国际组织而不是一个欧洲组织。现有会员国68个。它的成员，必须一国一席。个别咨询企业或个人都不能参加成为会员。参加国的一个组织的专业人士学会，如建筑师，咨询工程师可代表本国学会参加联合会，但联合会并不限定他们必须是工程师或建设领域的专业人士，有兴趣于联合会宗旨的律师或保险专业者也可参加。这样一来它就有广泛的基础，而不仅仅是代表咨询工程师，而且它著名度，主要来自于内部的专业团体以外，特别是各种委托人的组织，国际金融机构，法律界，建筑业人士。和起草和发行标准合同格式，形成华彩系列。下面就是它的合同系列目录：š? Y»ñ-MAsbbs.3c3t.combx]f³3ьE
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    1．土木工程施工合同条件（红皮书）。包括：š? Y»ñ-MAsbbs.3c3t.combx]f³3ьE
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    第一部分：通用条件，包括招标和协议书格式。š? Y»ñ-MAsbbs.3c3t.combx]f³3ьE
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    第二部分：有特定要求者编制第二部分合同条款指导规则的条件。š? Y»ñ-MAsbbs.3c3t.combx]f³3ьE
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    2机电工程包括现场就位的合同条件（黄皮书）。包括招标书和协议书格式。š? Y»ñ-MAsbbs.3c3t.combx]f³3ьE
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    第一部分：通用条件š? Y»ñ-MAsbbs.3c3t.combx]f³3ьE
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    第二部分：特殊条件š? Y»ñ-MAsbbs.3c3t.combx]f³3ьE
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    3设计施工和交钥匙合同条件（桔皮书）š? Y»ñ-MAsbbs.3c3t.combx]f³3ьE
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    第一部分：通用条件š? Y»ñ-MAsbbs.3c3t.combx]f³3ьE
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    第二部分：有特定要求者编制合同条件的指导规则招标书和协议书格式。š? Y»ñ-MAsbbs.3c3t.combx]f³3ьE
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    4土木工程施工分包施工合同条件š? Y»ñ-MAsbbs.3c3t.combx]f³3ьE
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    第一部分：通用条件š? Y»ñ-MAsbbs.3c3t.combx]f³3ьE
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    第二部分：有特定要求者编制合同条件的指导规则要约和协议书格式。š? Y»ñ-MAsbbs.3c3t.combx]f³3ьE
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    5．招标程序š? Y»ñ-MAsbbs.3c3t.combx]f³3ьE
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    6．委托人/咨询者��示范服务协议书（白皮书）š? Y»ñ-MAsbbs.3c3t.combx]f³3ьE
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    第一部分：标准条件š? Y»ñ-MAsbbs.3c3t.combx]f³3ьE
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    第二部分：特定要求条件š? Y»ñ-MAsbbs.3c3t.combx]f³3ьE
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    7．合资（财团）协议书š? Y»ñ-MAsbbs.3c3t.combx]f³3ьE
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    8．咨询分包协议书š? Y»ñ-MAsbbs.3c3t.combx]f³3ьE
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    在上述诸多文件中，土木工程施工合同即红皮书可以说是FIDIC合同文件的基础文件。它的第一版发行于1957年，当时的母本是英国土木工程师协会的ICE合同文本，这是由于当时所面对的战后重建和刚起步的对发展中国家的援助，主要是土木工程项目和一些重型工程项目。后来在1963年，1977年和1987年连续出了第二版到第四版。大约平均每十年就有较大的修改。在国外，此类标准合同文件可以说是小修小改常有，大的版本修改过十年八年就有一次。附带说一下，英国的ICE合同文本现在已经连名称也改了，成为新的工程合同文本叫做NCE。回过头来讲FIDIC，第四版至今已经十余年了，其他文件在上世纪九十年代都有了更新，但它还没有作修改。主要是因为它在相比之下，较详尽而周密。大的修改牵动面较大。近年来，开展了规模很大的调查研究工作，对使用者（包括发包方，承包方和中介服务方）的意愿分别列表查询，比较了世界上各种主要标准合同文本。于1999年推出了新的合同文本。他们在修改中的一些观点是有所了解的。其中最大的问题是他们想统一归并土木合同和房屋建筑合同，准备新的红皮书称为：“施工合同条件（用于房屋建筑和土木工程并由发包人提供设计者）”。其他修改的地方也很多，诸如：担保方式和条款，工程款的支付，各种时效的计算，合同的终止条款等。在现在西方国家的合同管理，担保，保险，风险责任的分担，不可抗力等互相影响，十分复杂，需要专门讨论。另一个重大的问题是设计和施工的结合，也十分重要，而且会与上面所提到的如风险责任绞在一起。FIDIC已经对这些问题作了研究，并有不同的合同文件加以规范。上述的桔皮书，白皮书就是为了使用时可参照而发行的。š? Y»ñ-MAsbbs.3c3t.combx]f³3ьE
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    还有新推出的合同文本叫：“EPC交钥匙合同”（银皮书）。EPC原是美国在上世纪八十年代由规模巨大实力雄厚的建筑公司推出的一种建设管理模式，由这类公司统管了项目的设计，采购和施工安装直至调试，试生产。这里的E，就是工程，包括设计规模，项目规划，工程设计的许多工作都在他们视野的范围内。这里建筑公司有很大的权威，投资人所派的代表，实际上只是联络员，不干预项目的实施。上次北京全国建立会议上提到的美国公司承担建设广东的石油化工项目，对北京的去视察的领导说：这里不需要你们的监理，就是这种合同形式。FIDIC把它纳入自己的合同系列加以规范，是很有超前意识的，将更彻底改变承发包关系。FIDIC认为，银皮书可以和桔皮书并存不悖。其适用范围可以互相配合。š? Y»ñ-MAsbbs.3c3t.combx]f³3ьE
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    对机电供应和安装就位的标准合同文件，黄皮书，最近一版也是1987年的，已用了十几年，现在也要调查。它也有一个适用于基础设施或扩大其应用范围的问题。另一个重大问题就是机电工程往往设计带施工。因为，制造商，供货商和安装单位往往是合一的，合同条件就与土建工程有很大不同。新的黄皮书将改名为：“成套设备和设计-建造的合同条件（用于房屋建筑和土木工程的机电成套设备并由承包人设计）。”š? Y»ñ-MAsbbs.3c3t.combx]f³3ьE
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    经过这次1999年新的合同文件，我们可以认为，FIDIC的标准合同文件，在原有八份的基础上，有新红皮书和新黄皮书取代了原有的版本，增加了银皮书，和一份“简化合同文件”，一共有十份标准合同文件。以前曾经有过的IGRA系列，主要用于咨询工程师提供项目管理服务，由于白皮书的刊行，加上责任上的问题，已经废止。š? Y»ñ-MAsbbs.3c3t.combx]f³3ьE
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    本文的目的是介绍动向，对于原有的FIDIC合同系列的内容，由于国内已经有中文翻译，且内容浩繁，就不一一介绍了。š? Y»ñ-MAsbbs.3c3t.combx]f³3ьE
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    二、1999年FIDIC施工合同文件（新红皮书）的主要修改内容（一）š? Y»ñ-MAsbbs.3c3t.combx]f³3ьE
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    经过多年来收集对FIDIC合同执行中的问题和建议，FIDIC总部已于1999年推出了四份新的合同文件。对此已经作了初步的介绍。现将分别对四份中的三份：施工合同（红皮书）机电设备合同（黄皮书）和EPC交钥匙合同（银皮书）一一介绍。最后还有一份是简化合同，也将会作出交代。本文将对施工合同（红皮书）中的重大修改进行介绍。š? Y»ñ-MAsbbs.3c3t.combx]f³3ьE
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    一、适用范围扩大到可用于房屋建筑和土木工程。š? Y»ñ-MAsbbs.3c3t.combx]f³3ьE
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    从总的来说，以前的施工合同是基于传统的土木工程而起草的，主要可用于道路，桥梁，大坝，和重型混凝土结构工程。以及传统的水电站的机电工程如发电厂，输电工程，涡轮机，水渠，闸门，提升机，起吊设备等。对于更复杂和更大的项目，原有的合同文件实在不能适应。举例来说，现代的大型房屋建筑，必定有复杂的机电安装工程，微电子工程的安装，和其他的复杂新技术系统，原有的合同文件是不能适应的。所以这次修订是带有根本性质的。它把建筑工程也置于施工合同的使用范围之内了，这样一来，原有的机电设备合同文件（黄皮书）的适用范围就是对一些以机电为主的大型项目，而且强调了它适用于成套设备的供应和安装，这将在以后介绍。š? Y»ñ-MAsbbs.3c3t.combx]f³3ьE
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    二、明确指出这是由发包人负责设计的合同条件š? Y»ñ-MAsbbs.3c3t.combx]f³3ьE
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    对于设计和施工的关系，在这次修改中，明确规定了这个合同文件适用于“由发包人提供设计”的合同，并把此标明在合同文件的题目上。这就是说，红皮书施工合同适用于设计施工分离制。其他的设计施工结合的方式，如承包人负责设计和施工，以至完全意义上的总体提供项目，分别在桔皮书和银皮书中规定。这点非常重要，因为在本文件中，所有与设计有关的风险将由发包人承担，承包人只承担施工风险，我国尚处在建筑市场的发育阶段，贯彻本合同方式就特别重要。它其实是FIDIC合同中的基本文件，所以不能降低红皮书在建设项目全过程的地位。有人不能解体项目出发认为它只是施工一个方面，是分包性质，这样的认识是不全面的。红皮书并不支持项目分割。而且FIDIC另有分包合同条件，把其降格为分包合同会造成混淆。但在这里要特别说明的是，设计施工的分离的世界各国有不同的界面，有的深，有的浅。而我国传统意义上的设计施工分割是最彻底的，施工单位只是按图施工。这种分工方法，实际上会阻碍建筑企业的技术进步。所以，在红皮书中，承包人仍应负责自己的部分设计的内容。新红皮书第4章第4.1条一开始就规定：“承包人应按合同约定在工程师的指示下，对工程提供设计和施工，完成工程，并负责保修”。在翻译实务中，由于中外习惯上的巨大不同，曾经发生过重大的管理分歧，造成我国对外承包中的经济损失。外国的设计人提供的是建筑表现图和有限的结构设计图纸。我国承包商认为设计深化不够。设计师认为，SHOP DRAWING应该由承包人做，在翻译中，这个字，往往有时理解为施工详图，有时理解为翻样图。这不是翻译中的问题，而是由中外管理的习惯不同而造成的。近十年来，国外设计国内施工的项目增多，都有中方的设计顾问来做中间人解决。我们在介绍新红皮书时仍觉得有必要提请注意。š? Y»ñ-MAsbbs.3c3t.combx]f³3ьE
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    三． 红皮书的条文数目变更为二十条š? Y»ñ-MAsbbs.3c3t.combx]f³3ьE
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    过去我们习惯上称红皮书为FIDIC-72条。在1977年第三版到1987第四版修改时，保持了总量72条不变，虽然内容，分款有许多增加。这次，减少为20条。为什么？主要是为了方便检索。使得FIDIC诸合同文件在条数和内容都对应起来。下表列出了各种合同文本的条款目录，可以看出其相同和不同之处：š? Y»ñ-MAsbbs.3c3t.combx]f³3ьE
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次序       红皮书              黄皮书                         银皮书 š? Y»ñ-MAsbbs.3c3t.combx]f³3ьE
  1          总则                总则                           总则 š? Y»ñ-MAsbbs.3c3t.combx]f³3ьE
  2         发包人              发包人                         发包人š? Y»ñ-MAsbbs.3c3t.combx]f³3ьE
  3         工程师              工程师                     发包人的管理 š? Y»ñ-MAsbbs.3c3t.combx]f³3ьE
  4         承包人              承包人                          承包人š? Y»ñ-MAsbbs.3c3t.combx]f³3ьE
  5       指定分包人             设计                            设计š? Y»ñ-MAsbbs.3c3t.combx]f³3ьE
  6       员工和劳力           员工和劳力                      员工和劳力š? Y»ñ-MAsbbs.3c3t.combx]f³3ьE
  7 施工机械，材料和手工工艺 施工机械，材料和手工工艺  施工机械，材料和手工工艺 š? Y»ñ-MAsbbs.3c3t.combx]f³3ьE
  8   开始，延迟和暂停      开始，延迟和暂停               开始，延迟和暂停š? Y»ñ-MAsbbs.3c3t.combx]f³3ьE
  9      完工测试               完工测试                        完工测试 š? Y»ñ-MAsbbs.3c3t.combx]f³3ьE
10   发包人接收工程         发包人接收工程                  发包人接收工程š? Y»ñ-MAsbbs.3c3t.combx]f³3ьE
11      缺陷责任               缺陷责任                        缺陷责任 š? Y»ñ-MAsbbs.3c3t.combx]f³3ьE
12     计量和计价           完工后的测试                    完工后的测试š? Y»ñ-MAsbbs.3c3t.combx]f³3ьE
13     变更和调整           变更和调整                       变更和调整 š? Y»ñ-MAsbbs.3c3t.combx]f³3ьE
14    合同价格和支付      合同价格和支付                   合同价格和支付 š? Y»ñ-MAsbbs.3c3t.combx]f³3ьE
15    发包人终止合同      发包人终止合同                   发包人终止合同š? Y»ñ-MAsbbs.3c3t.combx]f³3ьE
16   承包人暂停和终止合同  承包人暂停和终止合同        承包人暂停和终止合同š? Y»ñ-MAsbbs.3c3t.combx]f³3ьE
17    风险和其责任          风险和其责任                    风险和其责任 š? Y»ñ-MAsbbs.3c3t.combx]f³3ьE
18         保险                  保险                            保险š? Y»ñ-MAsbbs.3c3t.combx]f³3ьE
19     不可抗力               不可抗力                       不可抗力š? Y»ñ-MAsbbs.3c3t.combx]f³3ьE
20    索赔，争议和仲裁      索赔，争议和仲裁               索赔，争议和仲裁š? Y»ñ-MAsbbs.3c3t.combx]f³3ьE
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    除了第12条外，其他都是对应的，而且许多子目也相同。可见减少款的数目是为了统一格式，便于应用。其实质内容并没有减少。š? Y»ñ-MAsbbs.3c3t.combx]f³3ьE
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    本文件的起草人强调了他们在修改时把用户方便作为首要原则之一。说这是99版的重要特点。也就是说，把发包人，承包人双方，工程师，和其他参与建筑活动的各方的使用方便作为首要的一条。他们举例说，已经把承法包各方各种可能的责任写在通用条件了。在招标阶段，只要仔细阅读通用条件就可以把不符合本项目的条款筛除就可以了，不用自己起草专用条款，感觉方便。但倒底是否方便，要在实践后才能认识到。š? Y»ñ-MAsbbs.3c3t.combx]f³3ьE
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    其他许多修改都是在责任，财务支付，保险保证方面的，由于我国在学习FIDIC合同文件以来主要是集中在各方责任上的，真正在法律和规范化上尚在摸索阶段，对它们的修改的必要性认识不足。在以后介绍各个部分时再分别介绍。š? Y»ñ-MAsbbs.3c3t.combx]f³3ьE
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    四、 通用条件和专用条件的界定š? Y»ñ-MAsbbs.3c3t.combx]f³3ьE
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    在新红皮书中，对专用条件的编写作了特别的限定和解释。它首先声明通用条件已经考虑了各种承发包条件的可能，只要在写招标文件时作出选择就可以了。同时对如何编写专用条件写了指导原则，说要由合适的经过认定的专业人员来考虑通用条件中与项目建设环境不符合的部分，然后对通用条件作修改和补充，编写专用条件。也就是说，专用条件在精神实质上必须与通用条件保持一致。并建议在招标文件中编写合同条件时，写上以下字句：“本合同的条件包括由FIDIC制定的1999年第一版施工合同条件的通用条件和以下的本专用条件，它对通用条件作出修改和补充，而组成。”本人理解，不允许发包人通过专用专用条件去违反通用条件，把应由发包方承担的风险责任推给承包方。这一点非常重要。但这并不等于说，在合同文件的解释顺序上，通用合同条件优先于专用条件。国内有的同志从此出发强调了通用条件的重要性，认为，通用条件可以覆盖专用条件。这在理论上是有偏颇的。新红皮第1.5条规定：“以下各合同文件构成合同文件整体，可以互相引证解释。在解释时，各文件的优先顺序按以下排列：š? Y»ñ-MAsbbs.3c3t.combx]f³3ьE
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    （1） 合同协议书（如有的话），š? Y»ñ-MAsbbs.3c3t.combx]f³3ьE
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    （2） 中标通知书，š? Y»ñ-MAsbbs.3c3t.combx]f³3ьE
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    （3） 投标书，š? Y»ñ-MAsbbs.3c3t.combx]f³3ьE
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    （4） 专用条件，š? Y»ñ-MAsbbs.3c3t.combx]f³3ьE
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    （5） 所有通用条件，š? Y»ñ-MAsbbs.3c3t.combx]f³3ьE
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    （6） 设计说明书，š? Y»ñ-MAsbbs.3c3t.combx]f³3ьE
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    （7） 图纸，š? Y»ñ-MAsbbs.3c3t.combx]f³3ьE
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    （8） 计划表和任何构成合同组成部分的其他文件。š? Y»ñ-MAsbbs.3c3t.combx]f³3ьE
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    “如发现任何矛盾或不一致，工程师应发出必要的澄清或指示。”š? Y»ñ-MAsbbs.3c3t.combx]f³3ьE
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    由此可见，强调对编写专用条件必须与通用条件保持一致并不影响合同文件解释的先后顺序。归根到底，在市场经济条件下，双方当事人可以在遵守法律的前提下，自主谈判约定合同书。标准合同文件并不是法律文件，不具备强制执行性质。这在技术面是由于建筑项目的单体性质和建设环境千变万化所决定的。在市场经济理论来说，应该由特殊覆盖一般，合同双方直接约定的内容是第一位的，相反，在计划经济条件下，则是由一般覆盖特殊，其精神与合同法不一致š? Y»ñ-MAsbbs.3c3t.combx]f³3ьE