基于中国法律制度下的监理责任研究 深圳大学建设监理研究所 王家远
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随着我国监理制度的不断发展和完善，监理应该承担什么样的责任以及如何承担责任的问题，已经成为人们关注的焦点之一。必须指出的是，尽管人们对这一问题十分重视，但对不少基本概念的理解仍存在严重的分歧，具体表现在：我国的任何正式法律文件至今未对监理责任的准确含义进行描述，不少相关的法律文件条款相互矛盾，缺乏系统性；人们对监理责任的认识不尽统一，政府、监理行业以及其他的市场主体对该问题的态度取向明显存在分歧，表面上看这些分歧是由于大家立场不同而产生，但实际上反映出在这一方面理论研究的缺乏。多年以来，人们习惯于从实际工作中总结经验，但却忽视了理论体系的健全，因而难以统一人们的认识。笔者认为，对监理责任的理论研究是十分必要的，该问题若得不到很好的解决，将使得这一方面的政策制定缺乏正确的指引，会对监理制度的进一步巩固和发展产生不良的影响。本文将在我国现有法律制度的前提下，对监理责任涉及到的若干理论问题进行探讨。
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1、监理责任的定义。
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要对监理责任进行探讨，首先必须对其进行明确的定义。从责任的本质出发，要产生责任，必须存在一方对另一方负有义务，无论这种义务是法律要求的还是合同规定的，因此，笔者将监理责任定义为：
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从事监理服务的监理单位或监理工程师因违反了国家有关法律法规的规定而必须承担的法律责任，以及因不履行或不适当履行委托监理合同从而给委托人或第三方造成损失而需要承担的合同责任的总称。
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此定义主要考虑了两个方面的含义，其一是监理单位和监理工程师都可能成为监理责任的承担主体。监理单位作为一个建筑市场的主体，必须对社会、对合同对方负有义务，而监理工程师是义务的具体实施者，同样对社会、对接受监理服务的一方负有义务。因此，无论是监理单位还是监理工程师个人都是监理责任的承担主体。本文所指的监理，均是监理单位和监理工作师的总称；其二，监理责任来自两个方面：一是法律的规定，也就是法定的责任；二是合同的约定，也就是合同责任。
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2、监理责任的划分
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按照责任属性的不同，监理责任可以划分为如下三个大的类别：
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（1）监理的行政责任
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行政责任是指监理的当事人实施了法律、法规所禁止的行为而引起的行政上必须承担的法律后果，也就是说，监理在提供服务时，必须履行遵守国家有关法律、法规的义务。例如，根据《建筑法》及《建设工程质量管理条例》的规定，监理单位不得转让监理业务，也不得超越其资质允许的范围承接工程；监理工程师不得伪造、涂改、出卖执业证书等。如果监理违反了这些规定，则不论其行为的后果如何，政府行业主管部门都将对其进行行政处罚。
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（2）监理的刑事责任
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刑事责任是指犯罪主体固实施犯罪的行为而应承担的法律责任。刑事责任是监理工程师可能承担的法律责任中最为强烈的一种。例如，我国的（刑法）规定，建设单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的，直接责任人将被依法追究刑事责任。
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（3）监理的民事责任
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民事责任是指按照民法的规定，民事主体履行自身义务所应承担的法律后果。以产生民事责任的法律为标准，民事责任又可以分为侵权责任和违约责任。
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监理的侵权责任侵权责任是指责任主体侵犯他人的财产权、名称权或人身权时所应承担的责任。根据我国的民法通则，监理可能承担侵权责任的行为包括：
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泄露业主的商业机密；
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盗用他人名义发表文章；
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未经他人同意，采用他人的有关资料；
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对他人进行诽谤、中伤，诋毁他人名誉。
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监理的违约责任是指监理违反了委托监理合同的约定，造成业主或第三方的损失而应该承担的民事赔偿责任，违约责任也可以理解为合同责任，其违约方式主要有两种：
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越权是指以作为的方式违约，即监理超出合同授权的范围或利用自身的影响力来影响他人履行正常的义务。
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失职是指以不作为的方式违约，即在监理过程中，监理不履行或不适当履行含同义务。按照我国现行的法律法规和委托监理合同，监理的失职行为可以概括为：
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未能为业主提供与其水平相应的咨询意见；例如，当承包商未按照合同的要求来组织施工，以至于可能对工程的质量、造价或进度产生不良的影响，而监理又没能及时提出预控的意见，从而给业主造成损失。（合同责任）
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该检查验收的不检查验收或不按照规定检查验收，该返工的未要求返工，不合格的按合格进行了验收，或者该及时进行检查验收的超过了合同的时限，影响了正常施工，从而造成业主不应有的损失。（法定责任、合同责任）
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该审批的不审批或盲目审批，对进度款支付申请、签证、价格调整等定夺不准，从而造成业主的损失。（合同责任）
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该巡视的未巡视、该旁站的未进行旁站，对本应该发现的问题未能及时发现，从而造成业主的损失。（法定责任、合同责任）
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不按规定签发指令或签发错误的指令，从而造成业主的经济损失。（合同责任）
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3、监理责任的责任主体
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监理责任的责任主体包括监理单位和监理工程师。当然，监理单位是最主要的行政责任和民事责任的责任主体。在行政责任方面，除了由于监理工程师个人的过错而需要承担个人的行政责任外，其余的行政责任均由监理单位来承担；在民事侵权责任方面，若侵权是由单位造成的，则监理单位是其责任主体，若侵权是监理工程师个人的行为，则由监理工程师个人承担侵权责任；对于违约责任来说，责任主体是订立合同的当事人，监理单位是订立委托监理合同的当事人。因此，监理单位是违约责任的责任主体。在我国目前的法律架构及所有制的体制下，监理单位的组织形式可以是股份制、有限责任制、合伙制或个人所有制形式，尽管这几种形式的内部组织机构及债务清偿方式不同，但从合同订立的角度来说，均是以监理单位的名义成为合同当事人的。当然，委托监理合同的履行，是由具体的监理工程师来实现的，也就是说，监理单位的履约行为是通过监理工程师的职务行为来实现的，因此，监理工程师的违约行为，应视为监理单位的违约行为。
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尽管我国的《刑法》对法人犯罪做出了某些规定，但只是局限在工商注册、税收、法人行贿等方面，对具体的监理活动，《刑法》中并未对法人的刑事责任作出规定，监理单位作为法人，不承担刑事责任。
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按照其个人过错的大小和性质不同，监理工程师将可能成为行政、刑事及民事侵权责任的责任承担主体。例如，由于监理工程师的过错，造成重大质量事故，他将可能承担刑事责任及行政处罚；如果监理工程师盗用业主的资料发表文章，他可能会承担侵权的责任。
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4、监理责任的构成要件
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监理承担行政责任的要件，主要看其是否发生了违反相关法律、法规的行为，但其行为并不一定需要导致后果。因此，行政责任的认定相对简单，关键是看责任主体的行为是否违反了相应法律、法规的规定。若有，则依据相关的规定进行处罚。监理的违法行为是否产生后果不作为行政责任的构成要件，这是行政责任和民事.责任的重要区别。
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监理的刑事责任由具有管辖权的各级人民法院依据（刑法）的规定对责任进行认定和处罚。我国的《建筑法》和《刑法》均对监理需要承担的刑事责任作出了规定，但需要指出的是，二者规定的责任构成要件不统一，理论上存在漏洞。例如，《建筑法》第六十九条规定，工程监理单位与建设单位或施工单位串通，弄虚作假、降低工程质量，造成重大安全事故，构成犯罪的，将依法追究刑事责任。显然，在《建筑法》中，强调了监理单位和施工单位串通的主观故意，将其作为刑事责任的承担要件。但是，《刑法》第一百三十七条规定，建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故，将对直接责任人追究刑事责任。显然，《刑法》中并未把主观故意作为承担刑事责任的要件，因此，在实践中容易引起混乱。
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监理的侵权责任和一般的民事侵权责任并无原则上的不同，主要看其是否存在侵权的行为且该行为是否造成了被侵权一方事实上的损害。
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监理违约责任的构成要件较为复杂，取决于所采用的责任归责原则，不同的归责原则对同样事实的认定结果可能完全不同。目前世界上对违约责任的认定，其归责原则主要有两种：其一为严格责任原则，也就是在责任认定时，不把是否有过错作为认定责任的要件；其二为过错责任原则，即在责任认定时，把是否有过错作为认定责任的要件。我国在违约责任的适用归责原则上经历了重大的转变。多年以来，经济合同中一直采用过错责任原则，但在1999年3月颁布的《合同法》中首次确立了严格责任原则的主导地位。当然，在,《合同法》分则中特别规定了采用过错责任原则的，仍然实行过错责任原则。《建筑法》第三十五条规定：“工程监理单位不按照委托监理合同的约定履行监理义务，对应当监督检查的项目不检查或者不按照规定检查，给建设单位造成损失的，应当承担相应的赔偿责任”，显然，对监理违约，《建筑法》采用了严格责任原则，也就是说，只要监理不按照委托监理合同的约定履行监理义务，不论其是否有过错的行为，都必须承担违约责任；但需要指出的是，监理合同属于有偿的委托合同，业主和监理属于委托和受托的关系，《合同法》分则第四百零六条规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失”。不难看出，在《合同法》分则的委托合同中采用了以过错为要件的归责原则。显然，《建筑法》和《合同法》对监理违约责任的归责原则，同样存在巨大的分歧。由于监理是一种基于专业技能的服务，具有十分明显的委托性质，监理合同属于有偿的委托合同，业主和监理属于委托和受托的关系。因此，笔者认为，在认定监理的违约责任时，应该以过错责任原则作为其归责原则。
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（1）过错责任原则
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根据过错责任原则，只有在下列条件同时满足时监理才应承担违约责任：
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监理的违约行为直接或间接地造成了业主的损失。这有两个方面的含义，其一，要监理承担责任，首先必须判定其发生了违反委托监理合同的行为，这是能否追究监理违约责任的前提；其二，业主的损失是客观存在的，而且和监理的违约行为存在因果关系。如果监理的违约行为并未造成业主的损失，或者业主的损失和监理的违约行为并无因果关系，监理也就不存在承担责任的问题。
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监理必须有过错。过错往往导致违约，但违约行为并不一定就是由违约方的过错造成，有时是由他人过错造成，或者是多方共同过错造成。按照过错责任原则，没有过错就不承担责任。如果责任是由单方造成的，则由有过错的一方承担责任，如果责任是由多方造成，则根据各自过错的程度分别承担与过错相适应的违约责任。
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（2）监理过错的推定
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对于监理的过错来说，是指监理工程师对自己的过错及其后果的心理状态，它包括了故意和过失两种：
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故意是指监理工程师明知自已的行为会引起的后果，仍然希望或放任这种结果产生。
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过失是指监理工程师应该认识到自己的行为可能引起不良后果，但由于疏忽大意没有预见或蛋有预见但轻信这种结果不会发生。
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监理工程师作为专业人员，其职责是为业主提供基于专业技能的管理及技术服务，尽管监理工程师主观上不想发生过失，但由于监理工程师本身所掌握的技能深度不同、积累的经验不同、服务的客观环境不同，客观地说，要想完全避免疏忽和过失也是不可能的，这和故意的行为完全不同。因此，按照过错责任原则，应该将监理工程师在专业行为上的过错推定为疏忽或过失，这符合专业技术服务的行业特点，也符合国际上的惯例，除非有确凿的证据证明过错行为是故意所致。事实上，疏忽或过失行为是工程项目管理中的一种普遍现象，正因为如此，国外的专业人士在执业过程中均需要购买职业责任保险，以此来转移因疏忽、过失造成的责任风险。
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5、监理的职业责任
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目前，人们越来越关心监理需要面对的责任风险，监理职业责任保险的推行也开始列入政府主管部门的议事日程，但人们对监理职业责任的认识还不是十分清晰，不少人将其和监理责任混为一谈，认为监理职业责任保险就是对监理责任进行保险。
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从前面的分析我们知道，承担监理责任的主体可以是监理单位，也有可能是监理工程师，并且监理工程师的行为大多是职务行为，因此，除了少数是属于监理工程师个人的行为外，监理职业责任的责任主体是监理单位。基于上述原因，这里将监理的职业责任作如下定义：
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监理的职业责任是指监理单位或监理工程师在委托监理合同授权的范围内、由于自身的疏忽或过失未履行或未适当履行委托监理合同所规定的监理义务，造成委托人（即业主）或其他第三方的人身伤害或财产损失，依法应由提供监理服务的监理单位或监理工程师承担的赔偿责任。
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按照这样的定义，在考虑监理职业责任的范围时，需要注意如下几个要点：
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刑事责任不属于职业责任范畴，但职业责任有可能导致刑事责任。按照《刑法》第一百三十七条的规定，监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的，将会承担刑事责任。如果违反国家规定是由于疏忽、或过失造成，显然就属于职业责任的范畴。
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行政责任涉及主观上的故意，并且也不一定造成业主的损失，因此不属于职业责任范畴。
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侵权责任同样涉及主观故意，因此不属于职业责任范畴。
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违约责任中的越权行为，是由于监理超出授权的范围，以作为的方式违约，可以说和职业疏忽无关，因此也不属于职业责任的范畴。
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不难发现，监理的职业责任只是监理责任的其中一部分，对于监理职业责任风险，可以通过购买职业责任保险的方式进行风险的转移，但对于职业责任以外的监理责任，就不可能通过保险来进行转移了。
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需要指出的是，国际上的职业责任保险通常只考虑合同责任，但是，我国监理行业有其自身的特殊性，需要承担的社会公众责任较大，《建筑法》及（建设工程质量管理条例）将监理需要承担的合同责任部分内容上升到了法律的高度，因此，监理的职业责任保险需要将相关的法定责任也考虑在内，这是我国监理职业责任保险和国际上通行的职业责任保险的重要区别。
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6.结语
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综上所述，监理责任的内含是十分复杂的，无论是责任的类型、责任主体还是责任的适用归责原则，都有必要从理论上对其进行清晰的阐述，澄清容易混淆的概念。只有把基本概念搞清楚，才能有效地统一人们的认识，在制定相应的政策法规时才会有一个明确、稳定的思路。
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