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导语：我常常想，那天类似BAT这样的巨头来竞标工程总承包人的时候，建筑业就会是真正的翻天覆地的颠覆性革命了。ÎoxPüWt¾bbs.3c3t.comõ›{\‘Ę©H
   上海作为中国建筑业的改革先锋，近年来陆续出台了许多新的政策，例如BIM的大力推行、建筑师负责制的探索等。今日，上海市住建委又发布了《上海市工程总承包试点项目管理办法》。我本人曾经主持起草了《中华人民共和国标准设计施工总承包招标文件》中的合同条件，也参与起草了《住房城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》。我想结合着这二份文件起草的体会，对《上海市工程总承包试点项目管理办法》尝试着进行四条评述。ÎoxPüWt¾bbs.3c3t.comõ›{\‘Ę©H
评述一、工程总承包与设计施工总承包有区别吗？ÎoxPüWt¾bbs.3c3t.comõ›{\‘Ę©H
   《上海市工程总承包试点项目管理办法》 第二条将“工程总承包”定义为“是指从事工程 总承包的企业（以下简称工程总承包企业）按照与建设单位签 订的合同，对工程项目的勘察、设计、采购、施工等实行全过程的承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的承包方式。” 该定义基本上完全采用了《住房城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》中关于工程总承包的定义。ÎoxPüWt¾bbs.3c3t.comõ›{\‘Ę©H
    在《住房城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》的起草之初，曾将工程总承包定义为“对工程项目的勘察、设计、采购、施工等实行全过程或若干阶段的承包”。该定义来自于住建部于2005年发布的《建设项目工程总承包管理规范》，此处的“若干阶段”包括了“设计-采购总承包（E-P）”、“采购-施工总承包（P-C）”等。《建设项目工程总承包管理规范》关于工程总承包的定义应该一定程度上保持了与《中华人民共和国建筑法》第24条的一致性。因此，早期的住建部对于工程总承包的定义范围非常宽泛。ÎoxPüWt¾bbs.3c3t.comõ›{\‘Ę©H
    在起草《中华人民共和国标准设计施工总承包招标文件》的时候，起草专家们面临着如何给这个招标文件起名字。最后，起草专家比较统一认为，虽然“设计-采购总承包”、“采购-施工总承包”等与传统发包相比有一定的集成进步意义，但是，只有将设计与施工集成到一起，才能真正促进建设工程业的革命进步。因此，该招标文件并未叫做“工程总承包招标文件”，而是明确的叫做“设计施工总承包招标文件”。ÎoxPüWt¾bbs.3c3t.comõ›{\‘Ę©H
    《住房城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》的初稿在征求意见之后，最终取消了“若干阶段”。这样，“工程总承包”术语内涵与“设计施工总承包”就基本一致了。在以后的讨论中，我将“工程总承包”等同于“设计施工总承包”。ÎoxPüWt¾bbs.3c3t.comõ›{\‘Ę©H
评述二 工程总承包人需要资质吗？ÎoxPüWt¾bbs.3c3t.comõ›{\‘Ę©H
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    在起草《中华人民共和国标准设计施工总承包招标文件》的时候，就面临着设计施工总承包人是否需要资质呢？起草专家在对中国现行建设法律研究后得出结论，我国现行法律要求从事勘察、设计、施工承包工作的，需要相应的资质，但是并没有明确的法律规定从事设计施工总承包需要资质；当设计施工总承包人没有从事勘察、设计、施工承包工作所需要相应的资质时，其需要委托具有相应资质的分包人从事相应的工作。因此，《中华人民共和国标准设计施工总承包招标文件》中并没有规定设计施工总承包一定需要资质，而是留给具体项目的招标人自己来决定设计施工总承包人是否需要资质，以及如果需要，应该有什么样的资质。ÎoxPüWt¾bbs.3c3t.comõ›{\‘Ę©H
    《上海市工程总承包试点项目管理办法》第7条规定：“工程总承包企业应当具备与发包工程规模相适应的工程设计资质（工程设计专项资质和事务所 资质除外）或施工总承包资质……”。该规定基本来自于《住房城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》，实际上要求工程总承包人必须有资质，要么有工程设计资质，要么有施工资质。ÎoxPüWt¾bbs.3c3t.comõ›{\‘Ę©H
    我个人不赞同工程总承包人必须要有资质。主要理由如下：ÎoxPüWt¾bbs.3c3t.comõ›{\‘Ę©H
    第一，国家法律没有规定工程总承包人必须要有资质。为了保障公共安全，只要要求工程总承包人在从事勘察、设计、施工承包工作时，其或其分包人有相应资质就可以了。ÎoxPüWt¾bbs.3c3t.comõ›{\‘Ę©H
    第二，不同项目，工程总承包所需要的核心能力会有所不同。比如，对于工业项目，可能工程设计能力是主要的；对于一般普通房屋建筑项目，可能项目管理集成能力是主要的；对于装配化程度高的建筑，可能装配式生产能力就是主要的。因此，我认为应当把工程总承包人到底应该具有什么样的资质的选择权交给招标人，由招标人根据其自己项目的特点来选择合适的工程总承包人，如开发商、设计单位、施工单位、项目管理单位、监理单位、造价咨询单位、装配式厂家等都可能成为工程总承包人。ÎoxPüWt¾bbs.3c3t.comõ›{\‘Ę©H
    第三，没准还可以吸引脑洞大开的IT巨头来担任工程总承包人。我常常想，那天类似BAT这样的巨头来竞标工程总承包人的时候，建筑业就会是真正的翻天覆地的颠覆性革命了。ÎoxPüWt¾bbs.3c3t.comõ›{\‘Ę©H
评述三 工程总承包承担“满足预期目的”风险吗？ÎoxPüWt¾bbs.3c3t.comõ›{\‘Ę©H
    在传统发包模式中，发包人有一项风险必须承担，既无法转移给设计人，也无法转移给施工承包人，就是“满足预期目的”风险。在现代设计施工总承包合同中，如果站在发包人立场来起草，通常会约定设计施工承包人承担“满足预期目的”风险，如FIDIC、JCT、NEC；如果站在承包人立场来起草，通常不会做出这样的风险分配，例如ENAA、EIC。ÎoxPüWt¾bbs.3c3t.comõ›{\‘Ę©H
   我在起草国家发改委牵头的《中华人民共和国标准设计施工总承包招标文件》合同条件时，明确写明了承包人的义务包括需要满足合同约定目的；比较一下住建部2011年发布的《建设项目工程总承包合同示范文本》，其中并没有这样的明示规定。在《住房城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》的起草过程中，有专家提议在“……并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的承包方式”的基础上，进一步明确承包人有义务满足合同约定目的，但绝大多数起草专家反对，最后未添加。《上海市工程总承包试点项目管理办法》遵循了《住房城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》。ÎoxPüWt¾bbs.3c3t.comõ›{\‘Ę©H
    由于起草人视角不同，国际设计施工总承包合同关于承包人是否承担满足预期目的义务的约定会不同。在中国，《中华人民共和国标准设计施工总承包招标文件》合同条件明确写明了承包人的义务包括需要满足合同约定目的，而《建设项目工程总承包合同示范文本》以及设计施工总承包的红头文件如《住房城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》和《上海市工程总承包试点项目管理办法》，均没有提及承包人满足预期目的义务。ÎoxPüWt¾bbs.3c3t.comõ›{\‘Ę©H
评述四 合同应该是固定总价吗？ÎoxPüWt¾bbs.3c3t.comõ›{\‘Ę©H
    《上海市工程总承包试点项目管理办法》第19条规定：“工程总承包项目宜采用总价包干的固定总价合同，合同价格应当在充分竞争的基础上合理确 定，除招标文件或者工程总承包合同中约定的调价原则外，工程总承包合同价格一般不予调整。”在第21条进一步规定：“采用固定总价合同的工程总承包项目在计价结算和审计时，仅对符合工程总承包合同约定 的变更调整部分进行审核，对工程总承包合同中的固定总价包干部分不再另行审核，审计部门可以对工程总承包合同中的固定总价的依据进行调查。”可见《上海市工程总承包试点项目管理办法》基本强调了工程总承包合同为固定总价合同。ÎoxPüWt¾bbs.3c3t.comõ›{\‘Ę©H
    《住房城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》一开始关于合同模式规定为“工程总承包项目宜采用总价合同”，后经过专家反馈意见后，修改为“工程总承包项目可以采用总价合同或者成本加酬金合同”。ÎoxPüWt¾bbs.3c3t.comõ›{\‘Ę©H
    我个人是对于《上海市工程总承包试点项目管理办法》过分强调工程总承包合同为固定总价合同是持反对意见的，认为《住房城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》最终修改是合适的。每种价格模式都各有其优点、局限性以及适用的前提。固定总价项目对于A项目合适，未必对于B项目就合适。例如，美国设计施工总承包的范例—五角大楼修建工程就采用的是成本加酬金模式。作为政府的文件，不应当过于强调固定总价，否则对于某些工程总承包项目由于缺乏适用固定总价的前提条件，造成投标价严重偏离实际成本价。ÎoxPüWt¾bbs.3c3t.comõ›{\‘Ę©H
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   注：转自人月传奇，邱闯老师发表ÎoxPüWt¾bbs.3c3t.comõ›{\‘Ę©H